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显而易见，社会变化既是挑战也是机遇。随着信息时代的到来以及近年来民众参与意识的提高，在一些道德困境的案件，或者说是情理、伦理与法律冲突的案件，由于它们不具有“逻辑上之必然”的特性，而是属于“可争辩的”问题领域，这又使司法与道德之间那种“剪不断，理还乱，是离愁”的困惑乃至焦灼变得至为复杂。此时，如何正确处理司法与道德之间的关系，就成为法学研究中的一个重要的理论命题。司法实践也大抵如此，这几年中国司法一个极为热闹的场景是：无论是许霆案的无期徒刑判决，邓玉娇案是否应被判处刑罚，抑或李昌奎案之死刑判决，民意都对司法构成了强力制约，并影响到刑事审判的最终结果，甚至导致一种“生死两重天”的结果“闹剧”。于此要追问的是，现代法治究竟应该如何处理司法与道德之间的关系？两者之间是“互不干涉”，还是“互为纠缠”？如果是“互为纠缠”，那么道德应该如何影响司法？司法又应该如何回应一般民众的道德诉求？这些都是关系我国刑事法治实现的重大理论与实践命题。有鉴于此，本文拟以“道德话语系统与压力型司法的路径选择”为主题进行一番研究，以求教驳斥意见。 一、司法如何面对道德话语系统 司法与道德之间的关系，是一个老生常谈但又时常更新的学术命题，历来存在诸多不同意见，因此被比作法学研究的“好望角”[1]。谈司法如何面对道德，这意味着本文就司法与道德话语系统之间的关系所做出的不同于其他学者的定位。这是如何看待与走出压力型司法困境的逻辑起点。 话语具有前提性的意义，它必须面对合法化与伦理诉求问题，而这一切又无不与作为法官的司法立场密切相关。如何谋求话语合法化及法官之司法立场的有效运作，就是明确现代司法之问题立场的必要途径，也是司法摒弃严格意义上的规则制约而建构自我所不可回避的挑战。[2]一般而言，当前现实地制约、影响或促进司法活动的“角力”主要是三套话语体系： 一为政治话语系统。从公共政策出发，政治话语系统强调司法对公共利益的分配和对未来社会生活的引导，这强力地制约着司法活动，成为司法不得逾越的藩篱。固然，现在政治对司法的影响已不再是“法治低头，人治抬头”的场景，但仍决定着司法的方向，公共政策成为司法运作的构造性要素，是以近代以来结果取向实用主义司法观为前提。只有在功利逻辑引入之后，由于司法运作必须考虑现实的社会政治需要，公共政策进而成为影响司法的重要因素。事实上，近年来发生且为人们津津乐道的“同命不同价”交通事故赔偿案件、肖志军拒绝手术签字案、三鹿奶粉案件、张海超开胸验肺案等，都引起了司法是否应肩负“民生民权保护”和“公共利益维护”的大讨论。而司法之所以在这些案件中遭遇危机，归根到底是由于法官太关注形式法治意义上的逻辑演绎而无视包括公共政策在内的诸利益衡量，很少考虑当前具体的政治要求。毕竟，我们生活在法律管制之下，但这个法律是什么意思，并不完全是法官们说了算。[3] 二为法律话语系统。法律系统维护法律的权威，重视法条主义。法条主义乃注释法学或诠释法学的形象说法，它认为，“法律的社会价值和社会目标已经包含在既定的法条之中，法院或法官只要严格依照法条行事，就能保证法律的社会价值和社会目标的实现。因此，法条主义把法官恪守法条规定（包括严格遵循先例）以维护法律的确定性作为司法的重要追求和评价司法行为的主要依据；同时，把司法活动确定为封闭、自洽的逻辑推理过程。”[4]法条主义所对应的法学表征大致指向部门法学的基本法学操作。法条主义立足于形式逻辑上的三段论，往往用到一个关于苏格拉底的例子来表明如何推理，即“所有的人都是必死的，苏格拉底是一个人，因此苏格拉底是必死的”。这一推理的意义即使作为实用主义者的波斯纳也多加赞赏，他指出：“三段论的推理是那么的有说服力和如此地为人熟知，以至于那些总是渴望使自己的活动看上去尽可能客观的律师们和法官们，努力试图使法律推理看上去尽可能是三段论的。三段论的过度使用是霍姆斯所抨击的那种法律形式主义具有的定义性特征。”[5]事实的确如此，建构概念清晰、位序适当、逻辑一致的法律公理体系，对于所有的法学家都有难以抵御的魅力。理由很简单：假如法官能够将法律体系的各个原则、规则和概念厘定清晰，像“门捷列夫化学元素表”一样精确、直观，那么他就从根本上解决了千百年来一直困扰专业法律家的诸多法律难题。有了这张“化学元素表”，法官按图索骥，就能够确定每个法律原则、规则、概念的位序、构成元素、分量以及它们计量的方法，只要运用形式逻辑的三段论推理来适用规则、概念，就可以得出解决一切法律问题的答案。司法变得像数学计算一样精确和简单。[6] 三为道德话语系统。富勒在《法律的道德性》一书中将道德分为义务的道德和愿望的道德，他指出：“如果说愿望的道德是以人类所能达致的最高境界作为出发点的话，那么，义务的道德则是从最低点出发。它确立了使有序社会成为可本规则。”[7]尽管富勒是从“法律是什么”这一终极法哲学视角论及道德，但也指出了道德话语系统的意义。不难看到，道德的法律之维与道德的崇高性在这里被理解为相互关联的两个方面，并且愿望的道德作为人类对美好生活和至善的一种追求，在这个标尺上有一个看不见的指针影响着司法。这只是其一。其二，历史经验早已表明，作为观念形态的社会道德（比如杀人偿命）具有相对的独立性，不会轻易改变。如要实现人们对司法形成认同、遵从具有起码的自觉性和自愿性，一个最为基本的条件是司法符合服从者的基本道德观，即司法在道德观上取得合法性。唯有这样，人们才会“价值合理地”遵从司法，守法才会是一种出于对司法内在价值肯定基础之上的主动“共鸣”行为。当然，也才能使法律进化为社会生活中“活的规则”。也因此，能够使有序社会得以达致其特定目标的那些道德话语系统要求法官的眼光必须要努力穿行、往复于法律话语系统和道德话语系统之间，必须要多次来回往返于情-理-法之间，为“常识、常理、常情”等道德话语系统交融于法律解释并影响司法运作开启一个公共的制度性空间，从而为法律话语系统和道德话语系统之间的有效沟通营造一个“理想的交谈情境”，并正确评估这种道德系统是维护，还是否定法律。道德话语系统之所以能够影响司法，乃是因为“它们天然带有理解，它们在描述的同时也在解释”。[8]这对于防止出现“合法但不合理”的结果具有积极意义。由主题所限制，法律话语系统与政治话语系统之间的交互运作并不是下文讨论的范围。 撇开其他问题暂时不谈，当前各国司法面对的困境之一乃是法律人倡导的理性标准与民众亲身感受的感性标准之间经常会发生“打架”现象，或者说司法在选择完美无缺的逻辑推演还是满足民众活生生的道德情感之时，往往在司法合法与司法合理的选择中“骑虎难下”。我们应该舍此取彼而不能有效统一吗？对此，我们不妨对中国法学的知识形态先做出简单反思。当前，曾经被奉若神灵的专家受到了质疑，专家是“砖家”，教授是“叫兽”的讽刺中带出了民众对专家知识的不信任。同时，司法也受到了普遍怀疑，“打酱油”体现了民众无声的反抗。无疑，司法代表官方，民众代表民间，民众对司法的监督与制约形成了一幅官方力量与民间力量交织在司法中并形成博弈的复杂图景。这一复杂图景的背后体现的是规则主义与道德主义之争，包括“话语实践（Discursive practice）”到“话语建构（Discursive construction）”、再到“话语争斗（Discursive struggle）”的转换问题。[9]固然，概念愈精确，规范之间的矛盾愈少，概念抽象的层次愈高，所形成的规范体系能处理自治事务的“复杂度”也愈高，自然也愈具有时空的超越性。概念越抽象，适用的具体案例类型就越多，抽象概念保障了法律的一体性与法律安全性。[10]然而，过度的距离感反而也会使生活虚幻化，使民众因对法律产生过度的隔膜感、无力感而损及对法律的信心和信仰。毕竟，司法总是同现实的国情民意及实际要求紧密关联，脱离国情民意所形成的司法注定仅具静态文本的“死法”意义，并无可能在生活现实中动态地发生“活法”作用，[11]甚至会带来民众的义愤与“造反”。 Gross与Levitt在《高级迷信》一书中，痛斥浆糊脑袋（Muddle headedness）之学者，不论所谓学院左派或右派，都喜欢过度卖弄专业术语，学术的教条经常使学者脱离现实的经验社会，使人对专家学者的专业信任不得不提出疑问。[12]早些年广为媒体关注的熊德明这个法律圈外的人物，着实给法律“精英化”的人们一个响亮的耳光。民工相信的不是法律，不是坐在法院的“精英”们，而是相信一个圈外人物，这不是我们法律的悲哀，而是我们法律“精英化”的悲哀。[9]而一系列耳熟能详的案件，如胡斌飙车案、街头小贩崔英杰杀死城管队长案、张金柱交通肇事案、三鹿毒奶粉案、张海超开胸验肺案、泸州遗嘱继承案、黄静裸死案、淮安周翠兰案等，也使“舆论法庭”、“民意法庭”、“造反有理”等成为我们这个时代的主题词，并使现代中国司法屡屡面对着合理性的追问。这恰又提供了反思当代司法之价值取向的契机。 我们必须奋力前行，重新审视司法与道德之间的关系问题。任何司法都需要一定的民众支持来强化自身的合法性，这种支持追寻的是某种内在的东西，是一种由公众信念表达出来的道德话语系统，正义的理想会悄无声息地追随民众的道德情感宣泄，它不容忍司法对“世道人心”、“天理”等的背离。从思想资源看，亚里士多德关于“法律动物”的命题、马基亚维里的“俗法律说”、卢梭的“天赋人权”理论无疑是推动西方司法民主化的理论基石。当下的许多法学家似乎都认为，对民意与司法之间的关系涉及一个大难题：民众的道德宣泄会影响司法独立和司法权威，破坏刑法平等，并带来民粹主义。这种担忧看似有理，但并无必要。如果说道德的“导航”常常是不可信的，那么司法之道德话语系统的“航图”也同样带有欺骗性。但事实并非如此。单一强调司法在法律系统内运作，固然最大程度上满足了古典主义法学家所主张的形式法治，限制了国家权力的扩张，然而却在一个价值多元化、社会日益复杂化的时代遭遇危机：法学中的法条主义者在进行法律解释时总会出现不同的意见，在出现不同意见的时候，几乎可以发现“门户自立”的法条主义者都认为自己是在表达一个“正确”的观点，虽然他们有时会谦虚地宣称“自己仅仅是‘可能’的正确”；同样，法律实践者在对待一个法律概念、法律规则及法律原则的时候，也总会出现不同的意见，而在出现差异甚至对立意见的时候，他们几乎也是都认为自己的观点是“正确”的，并且这种观点仅仅可能纯属逻辑上的必然性，与真正的内在的必然性毫无共同之处。[13]这被我国学者称之为法律解释的“明希豪困境”。[14]关于法条主义的困境，霍姆斯法官早就告诫我们：“一般命题不决定具体的情况。”[15]学界当前对中国“法条主义”的批评，主要集中在一个方面：法条主义是围绕法律条文研究法律的，一旦法律条文和社会实践发生冲突，或者不相适应，那么，法条主义也就可能遭遇尴尬。[13]比如，波斯纳特别提出了三段论之有效性与合理性的区分，强调“合理性不仅取决于特定三段论的有效性而且取决于前提的真实性”。[5]同时他用赞许的口吻说：“法律应该是对法官面临某个特定案件时将如何行为的一个预测，当霍姆斯提出这种主张时，他是行进在正确的思想轨道上。”[5]既然涉及到预测问题，那么“社会效果”就会以“政治需要”、“道德期待”、“情理要求”、“自由裁量”等名义“入侵”司法领域，去回应社会现实的需要，去强化司法的社会效果，去化解法条主义的困境。事实上，人类行为的最终目的都绝不能通过理性来说明，而完全诉诸人类的情感和感情。[16]正如新康德主义学派的领袖施塔姆勒（Stammler）所指出的那样，我们乃是通过法律来寻求正义的。但是为了通过法律达致正义，我们必须系统地阐释当下时代的社会理想，并且努力确使法律的制定能够在实践中推进和保障这种理想。这些理想乃是在法律以外得到发展的，它们是道德理想。[17]也因此，我们只有将现代司法置于一个更广阔的法律、道德话语谱系之交互运动的场域，回答“司法的真正本质”这个复杂的问题才可能获得一个比较清楚也比较全面的认识。不难看出，司法是如何通过法律解释、司法裁决等途径来介入到社会政治、经济的发展，以及道德问题的建构，从而在社会进程中发挥其独特的社会功能，这已经成为现代司法转型的必然要求。以美国为例，美国最高法院在民权运动中通过司法审查和扩张性的宪法解释介入社会议题的过程，尤其是在消除种族隔离、议席分配制度改革、权利法案国家化、堕胎等重大案件中的司法判决、道德与司法的相互渗透，以及对美国社会的政治影响等问题。美国联邦最高法院社会功能的发挥在众多重要的社会领域促成了20世纪美国民权运动的兴起，并在很大程度上塑造了战后美国社会的基本形态，同时也引发了迄今为止尚未平息的如堕胎、肯定性行动等宪法、政治、道德争论，为美国乃至西方学术界设定了议程。[18]也正因此，公案中总是伴随着争议，司法对道德底线等的突破，往往引发公共舆论，进而激发出公愤，而这种公愤又是基于朴实的良心和正义感。任何公案争议不外乎事实的、法律的和道德的三个争议，[19]并在法律和道德两个话语系统中交互运行。加之，在中国，素质有待提高却不独立的法官还在“独立地”操纵着审判权，不仅办案质量和办案效率不高，而且存在着任意裁量或腐败枉法裁判等现象，以至于民众对司法不信任，这就成为了民意审判的驱动力。 一如我们所知，富勒以法律的道德基础为主调，在与哈特等人的论战的基础上累积数年，于1940年出版了《法律的道德性》，有力地批判了法律实证主义与纳粹法学。传统的法哲学未能充分说明道德概念在法学中究竟扮演怎样的角色。康德之后，法律与道德的区分成为法学界的主流。而富勒把道德编织进法律，认为道德是法之为法的基础。这似乎与中国儒家的以礼入法有异曲同工之妙。尽管哈特在批判富勒的观点时指出，法律内在道德的各项指标不能被视为道德，内在道德与外在道德之间也不存在必然的联系，并且道德与法律一旦混合，会失去批判法律的武器。但他也主张提出限制法官任意性的正当化机制：普遍性观众的存在（universal audience）。可见，在哈特与富勒的视野中，他们都同意民意对司法的制约，只是这种制约的发生机理不同，富勒将其视为一种道德力量，而哈特在道德之外美其名曰普遍性观众的存在。哈贝马斯的沟通法学立足于实践理论与沟通理性，把作者与读者之间的视界融合纳入到司法判决的正当性论证之中，将市民议论导入法庭中来，强调合意为判决的正当性根据，从而描绘了民主时代民意对司法制约的理论图景，当然，也为现代司法重视道德话语系统埋下了伏笔。埃希利则以活法理论强力激活了道德对司法的影响，他指出，活法并不是静止的，而是一个不断变动的进程，因此现行法律需要不断地去迁就它，社会中流行的伦理价值将会反映在活法之中，那些负责法律制定的人，为了使法律与现行道德步调一致，就必须与社会上这种内在秩序的内容保持密切联系。[20]虽然埃氏是从立法角度论及法律与道德之间的关系，但其主张的活法在司法实践中又何尝不是如此。更为重要的是，任何一个社会群体，都有属于自己的文化，都有群体成员共同拥有和信奉的价值观；任何一个社会个体，都是文化的产物，都有自己接受和遵循的社会群体的价值观；任何法律的形成，都是由于社会个体的文化认同，由于一种大家共同认可的价值观、一个共同追求的理想目标而形成的。中国的传统法律文化始终有一个中国式的“法律与伦理合一”的问题，即伦理与法律两者合二为一，从而表现为一种明显的“法律泛道德主义”倾向，即把社会伦理问题作为法律问题来看待，并长期奉行“因为我是好人，所以就有权力或有权利请求国家去打击坏人”的道德标准。[21]日本的法哲学家长尾龙一认为强调“八佾舞于庭，是可忍也，孰不可忍也”的中国传统秩序也是如此。[22]这都使中国司法的地方性知识建构更应该看重道德话语系统。 其一，道德话语系统要求法官需要运用裁判的艺术、司法的技术性手段和良知来化解法律与道德之间的摩擦危机，协调好法律的与道德的关系。Derrida在《法律的力量：权威的神秘基础》一文中指出，法律必须突破既有的意义框架，向法外之他者靠近，才能宣称拥有法的正义，解构就是法律接近他者的方法。[23]司法何尝不是如此，司法作为主张正义的操作体系，它在本质上会主张其道德上的正确性，因为道德构成了正义的某个切面，凡认为司法正义者，同时表达了他对司法的赞同倾向，而非正义则是一种典型的排斥态度，并且这种态度构成一种社会拘束力。康德一再强调道德法则的普遍有效性，在他看来，道德的法则“在任何情况下（in all cases）”，对一切理性的存在都具有决定作用，[24]具体道德观对司法裁判的制约，往往表现为法官对裁判结论中的某种调整或变通，因此，在法律的法庭之上仍有道德的法庭。道德话语系统深藏于民众集体意识中的正义情感，从古代的“天理、国法、人情”、“天理难容”，到近代以来“不杀不足以平民愤”、“为人民群众排忧解难”、“常识、常理、常情”、“司法为民”，以及新近从“三个依据”中被单独抽出来讨论因此引发学界争议的“以社会和人民群众的感觉为依据”等，[25]都说明司法无法外在于道德判断。法官可以自豪地说“最后的决定权在我手里”，但事实并非如此，独立于法律之外又居于基本道德地位的民意诉求，往往形成司法判决的内在根据，“正义”或“常识、常理、常情”可能会以隐形换衣的姿态“入侵”司法，[26]成为法官良心的一部分。这是一个或一些道德性的甚至在功能上是道德性的判断，尽管有学者可能为回避道德而愿意美其名曰“价值判断”。 比如，在四川泸州“二奶”案中，第三者张某的情夫黄某和妻子蒋某都是泸州一家企业的职工，1963年结婚。婚后，蒋某一直没有生育，他们抱养了一个儿子。1994年，张某与黄某租了房子，以夫妻名义生活。2001年4月18日，黄某立下经公证的遗嘱，要求将夫妻共同财产中属于自己的部分财产遗赠给张某。4月22日，黄某去世。张某要求蒋某按照遗嘱履行，被拒绝了。几天后，张某一纸诉状交到泸州纳溪区人民法院。四川省泸州市纳溪区人民法院审理后认为，根据《中华人民共和国民法通则》第7条的规定，民事行为不得违反公共秩序和社会公德，违反者其行为无效，据此判决驳回原告张某的诉讼请求。后原告不服，上诉至四川省泸州市中级人民法院，二审法院最终仍以“损害社会公德”、“遗赠行为无效”为由，驳回了第三者张某依据其情夫的遗嘱要求继承遗产的上诉。这一判决在某种程度上表明：尽管大多数法律人强调“形式正义”或“形式法治”，但一遇到实际问题，和普通民众一样，都更看重“实质正义”或“结果公正”，更加倾向于以道德话语中的“正义”、“情理”等作为最终判断标准，甚至把这种实质正义解释视为“天理”或“人情”或自然法，[25]并且它确实也构成了达到人的内在尊严的一个重要方面。而此恰恰是过去十多年为中国法学界诟病并力图纠正，但又需要在未来重视的。 其二，道德话语系统允许以社会正义、民众共同的价值观等道德标准作为衡量司法裁决之合理性的判断基准。法律是最低限度的道德，而道德是法律的最高价值宿命。“道德上如何，法律上亦然（As with morality，so with law）”，[27]这是现代司法正义理念的格言。究其根本，司法最终的力量来源于公众内心的支持与信赖，这是一种“道德强制力（moral sanctions）”。如果司法能够顺应社会发展的趋向，反映公民社会长久而基础的价值，那么它就能赢得公众的支持，并不断积累其制度上的声誉。这是因为：司法本身并非目的，使人们共同的价值观化为现实的理性规则秩序才是根本所在。其中，由司法所保障的价值就是法律价值，“而这些各种法律价值的总体，又被抽象为所谓的‘正义’”。[28]从人们共同的价值观到法律秩序的“物化”过程，正是司法价值有效内化，并成为社会成员自觉的价值选择和行为准则的过程。如果说在野蛮的古代社会，法律秩序靠麻醉性的宗教神谕和武力强制尚可勉强维持的话，那么在现代社会，没有社会成员对法律规范的合法性认同，则寸步难行，法律秩序只有满足了集体意识中的正义情感与价值诉求，获得了普遍的公众认同，才可能具有存在的正当性与合法性。[29]约翰·密尔指出：“使我们认为不正义的行为得到惩罚，总会给我们带来快感，并与我们的公平感一拍即合。”[30]涂尔干也指出，社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，这种生活体系便是集体意识或共同意识。特别在对于中国这样一个道德同质性程度较高的共同体或社会中，这种集体意识的力量更为强大。[31] 就此而言，关于司法的认同问题，实质上是一个司法如何面对道德的问题。具体而言，人们的共同的道德观有两个主要的功能：（1）司法裁判的黏合剂。司法可以是技术的、实用的，也可以是道德的，进一步说是正义性意义的。后者更为关键，毕竟，司法需要认同和遵守，认同和遵守才有效、合法。道德观是人们认同司法的核心内容，因为它要解决的是司法“为什么做的”问题，是司法裁决的取向、目的问题，充分反映人们共同的道德观是司法裁决取得群体认同的基石，它对集体中每个成员具有极强的感召、凝聚作用。（2）司法裁判的指示器。在价值多元化的时代，司法裁决具有选择性、方向性，人们共同的道德观决定了司法裁决的价值取向。在能动司法语境中，司法裁决不是信息的被动接收器、贮存器，而是有选择地接收对裁判结论有用的信息。在此一过程中，司法裁决的方向、方法以及裁决结果的选择、说理，无不渗透着人们共同的道德观，打上共同价值观的烙印。[32]经由此两大功能，公民的共同价值观就不仅向司法裁决提供了合法性的价值基础，而且它本身就是一种公共价值表达方式；它既使公平、正义、秩序等基本道德观能够被自觉地整合成为有序的司法活动，又直接作用于人们的行为模式，使得司法认同和遵守法律日益成为民众一种自我认知的基本条件，这并不是迁就庸俗的民粹主义，而是司法对民众共同价值观的必要尊重。因此，司法在民众共同的道德观之内运行，会得到民众的支持、认同、遵守，违背民众的共同道德观的，则受到民众的排斥、谴责和抵触。 其三，道德话语系统要求司法在遭遇疑难案件之时把听众的接受程度作为核心判断因素，重视（去掉）“常识、常理、常情”对司法裁决之可（增加）接受性的影响。法律的事实性（reality）固然有别于哲学意义上的物质性存在（早期真理论者所主张的客观性），但作为一套共享的具有规范价值及其意义的体系，仍然无法脱离依赖于个体认知的主观性而进入“主体间性（inter－subject）”的领域。[33]1794事实性的文本间性意味着：司法裁判尽管都有客观性的基本要求，但是，司法裁判针对的是包含事实判断与价值判断的法律实践，它并不能像自然科学那样以实验或观察的方式得出，相反，司法裁判总是在向其他文本开放的过程中来显示自己的客观性。既然如此，司法判决就不是一种简单的查明案件事实并依法作出判决的活动，而是需要在追寻主体间性的基础获得司法裁判的可接受性。德国学者认为：“法并不是一个自我陶醉的封闭系统；它要受到公民的‘民主的伦理生活’的滋养和一种自由的政治文化的呼应。”[34]事实的确如此，在一个价值单一化的时代，司法裁判并不是什么难事，法官之间“心有灵犀”，较易达成共识。可在一个价值多元化的时代，各种各样的价值立场粉墨登场，大放异彩，在创造了精彩纷呈的“剧场”效果的同时，也使司法裁判变得艰难，讨论何为正当性的司法裁判则往往“众口难调”。这就给当代司法带来了巨大挑战：面对同一案件事实，但因不同的言说者的价值立场与分析工具不同而导致观点上的“纷争”，这在许霆案、李昌奎案、药家鑫案等中得以集中体现，以至于在实践中“法官的专业”屡屡让位于“民众的愤怒”或“不当的行政干预”。然而，司法裁判追求结论的唯一性，它显然不能不满足“怎么都行”的现实。 其实，司法是适用法律进而实现法律价值的能动的过程。古斯塔夫·勒庞曾指出，人类群体是个活生物，它有自己的感情、思想，这种感情和思维就是“群体心理”。[35]在这一能动司法的过程中，唯有司法者坚守人类在长期社会生活实践中积淀下来的、作为人共通部分的“常识、常情、常理”，才能保证司法裁判的结果不违背普通公民的意志，也才能够最终实现法律的价值。这就是能动司法的底限，也是能动司法在面临多选题得出“唯一正解”时的最终衡量标准。对此，拉德布鲁赫曾把良心与正义观念区分开来，他认为，每一个人都生活在双重伦理秩序之下，其一方面的要领序列可以称为：义务、和平、仁爱、谦恭；其另一方面的价值概念可以称为权利、斗争、荣誉、自尊。第一类词语主要见诸于我们的良心，第二类词语则主要见诸我们的正义观念之中，[36]源自于民众“问苍茫大地谁主沉浮”的豪迈气概以及爱屋及乌的心境，如果司法判决违反正义到“是可忍，孰不可忍”的地步则失去效力，这就是李昌奎案在不少法学家的反对声浪中被“再翻烧饼”而判处死刑立即执行的重要原因。当然，这也正是拉德布鲁赫所倡导的价值相对主义法哲学对不正义司法的有效过滤。唯有如此，现代司法不仅能使当事人“心悦诚服”和一般民众“无话可说”，而且也才能实现“书本上的法律”到“活的法律”的顺利转变。如果我们忽视这一点，这才是法律人真正的悲哀。 二、压力型司法的路径选择 在社会生活多元化、复杂化的当下，难办案件不可避免。面对难办案件，法官往往无法运用专业知识和技艺理性做出能够令民众信服的裁判结论，而民众也会借助于网络、媒体等形成强大的民意诉求，形成对司法的强力制约。美国联邦地区法院法官理查·马屈曾经提醒我们：“真正的法庭是开放的。”[37]民意诉求是现代司法运作的影响因素之一。法社会学家涂尔干曾明确指出：“社会成员平均具有的信仰和感情的总和，构成了他们自身明确的生活体系，我们可以称之为集体意识或共同意识。”[31]这种集体意识郁结一种“天谴”或“示威”。作为分析、权衡民意与法律规范的内容之间角力而形成生效裁决的司法活动，法官自然无法绕开民意的影响。无论是对司法裁判中基本事实的认定与具体结论的做出，还是对既有司法裁决的社会效果反馈，民意都是一个不可或缺的参与力量，也在所谓“高度曝光案件（highly publicized cases）”中以前所未有的“波涛汹涌”之势为民众监督司法的运行提供了必要的公共空间，从而使这种意义上的司法成为了一种典型的压力型司法。 孙笑侠教授就从“司法政治力学”的视角形象地分析了民众、媒体、为政者和司法官4个主体及其相互间的角力关系，认为司法与民意、媒体的角力，不能仅仅基于司法独立原则，而应当强调被告公平受审权，并且主张司法的政治角力应当加以规制。[38]司法政治力学在中国特别富有语境意义，早期学界检讨司法权的不独立问题，而不独立的原因主要集中于行政权对司法权的干预。而近年来，随着高度曝光案件被媒体接二连三地出现在公众视野中，学界又集中火力探讨民意与司法之间的关系。其实何止是学术探讨，司法实践也大抵如此，无论是许霆案一审被判处无期徒刑后引发的民众的同情导致二审改判5年有期徒刑，抑或李昌奎案二审改判死缓后民众认为该杀而导致再审中的死刑判决，还是民众对邓玉娇这样一个弱女子遭遇性侵害而杀死官员所持同情的态度而导致的免于处罚的判决，都表明司法裁决会在民众力量或媒体话语的冲击下展开，并且不少司法裁决是应对民意诉求冲击的回应型产物。如此一来，司法裁判被简缩为“冲击-回应”的被动过程，形成了基于外在压力影响的压力型司法。[39]就此而言，压力型司法是一种需要慎重对待的客观存在。 为何会形成压力型司法，进而给能动司法的实施带来外力作用的场域，原因大致有4：其一，司法腐败、司法错误操作、行政不当干预、法官素质不高等因素让民众丧失对司法的信任，在发生纠纷之时，民众认为司法并不能为民撑腰，转而诉诸媒体、网络或其他社会力量来维护自己的利益或社会正义。这也导致司法上的“精神分裂症”，使司法合法与司法合理在中国当下被强行地割裂成为两个不同的问题，司法合法不等于司法合理，而民众接受司法更看重其自身的合理性。而合理性对司法来说则是一种挑战。其二，在民主化、价值多元化时代，司法裁判能够引起社会热议的原因也是多维度的，除了司法裁决的事实认定之外，司法裁决的接受程度及其道德基础也是该裁判结论能否引起“轩然大波”的重要原因，并且后者的影响力更为深刻，也更为有效，这就需要关注司法裁决的生命力源自何处的问题：民众同意抑或逻辑自洽。其三，以往司法对民意的屈从已经形成路径依赖，如果现在强调以司法引导民意，则会带来更大压力。以李昌奎案为例，对于云南省高院而言，坚持二审，面临的将是网民们的愤怒和不满，引发的将是公众对现行司法系统愈发的不信任；启动再审，感受到的将是法学精英们提出的有违程序正义、司法不严肃的质疑，对于终审结果的轻易更改，造成的也将是司法权威的流失，因为民众会认为这种“司法裁判是闹出来的”。其四，司法必然包含价值判断，虽然价值具有主观性，但其形成在很大程度上却是基于外在力量的压力。价值作为一种占优势地位的强有力的观念，包括那些看起来最个性化的司法价值（比如效率、自由等），也是社会的产物，集体生活的产物。[40] 于此要追问的是，压力型司法应该走向何处呢？对此，我们还必须围绕司法权威从何而来的逻辑展开。现代司法是具有恒常性的规则，司法权威与司法独立就是其中两个最为重要的规则。目前学界主流的观点是，让民众的道德情感宣泄回到立法的轨道上，而司法则独身于民意，以强化司法独立和司法权威。[41]问题只在于，司法独立与司法权威并非两个没有通路的世界，司法独立在于强化司法权威，司法权威却并不能完全由司法独立来保障，如何以司法独立保障司法权威最终会归结于民众对法律规范、司法判决的接受，如果这种接受程度高，则意味着司法权威得以有效确立，相反，则意味着司法权威的丧失。从法律一体化的角度分析，现代司法强调借助于司法独立维护法律权威进而确立法律规范的有效性。然而，如何确立法律规范的有效性，这并不是一个道德无涉的问题。英国法哲学家哈特认为，法律是一种规则，对法律规则的接受不必然是一种道德上的接受。[42]笔者认为，这一观点值得商榷，就法律规范的有效性而言，接受与不接受等价值意义只有联系具体的道德上的接受才能确定。法哲学上争议的核心问题是法律是什么问题，也就是关于法律是什么的法概念论争议。而法概念论争的主题又莫过于法律为何具有禁止或准许人们做与不做特定行为的规范效力，即法律的规范性问题。当我们说法律规定行为人应该如何做或者负担某种义务之时，我们除了指这种法律规范存在之外，还意味着这种法律是具有规范效力的。于此要追问的是，法律规范的效力基础是什么？以往学界对此的论证大致有三种进路：一为道德论证。该观点认为法律的规范性来源于法律内容的道德妥当性，这是自然法学派的基本观点。二为实效论证。这一观点认为法律的规范性建立在某种法律实效的事实证明之基础上，这以边沁和奥斯丁的法律命令理论与美国的实用主义法学为典型代表，只是两者对法律规范效力的事实基础的观察不同，前者强调服从习惯和事实制裁的事实是判断法律是否具有规范强制力的必要条件；后者则以法院的实际判决内容及对案件终局裁决的结果的预测作为法律规范效力的存在条件。三为身份论证。即认为法律的规范性不外乎是指法律身份的有效授权（valid authorization of legal membership）。换言之，在法律体系中，凡是经由垂直的效力系谱（pedigree of validity）与法律身份者，必定是具有法律效力的规范，这一论证进路由纯粹法学提倡者凯尔森所坚持。以上三种论证方法，分别代表不同的法概念论立场。 对法律规则的接受态度，简单地说，法律规范性来自法律身份的接受以及对承认规则的官方接受，这是哈特法概念论的立足点。据此，哈特对上述论证进路进行了批判，首先，法律的规范性不必然是一种道德上的接受，以往非但接受法律制裁的人不认为法律具有道德拘束力，而且自愿接受法律的人们也并非认为法律义务也就是他们的道德义务。[43]其次，哈特在区分内在陈述与外在陈述的基础上认为，法律规则的接受程度乃是持有内部观点的参与者的态度，而实效论乃是站在外在观点并作出外在陈述的参与者的论证。[43]最后，以实在法为研究对象的身份论证也站不住脚，因为法律的拘束力和它作为法律规范的有效身份是两个相同的命题，存在着典型的循环论证问题。在这种批判的基础上，哈特指出，法律的规范性不是基于法律规范具有实效，[43]也不必然建立在复制或满足道德的要求，[43]而是在结合原初规则和二次规则的现代法体系中，根据各种不同形式的权威性判断或法源所甄别出来的规则。[43]于此不难看出，哈特的观点与凯尔森具有相似之处，他们都承认所谓的来源命题，都主张法体系存在一个终极且至高无上的法效力来源，只是凯尔森将其称之为基本规范，而哈特将其称之为承认规则，因而我们可以凯尔森看作分析主义的代表，而把哈特的论证看作是一种分析实证主义的观点。富勒对此进行了批判，他指出：“分析实证主义将法律看成是一种单向度的权威投射，发端于一个权威源泉而强加到公民身上。它不认为立法者与公民之间的某种潜在的合作关系是建构一个法律体系所必备的要素；法律被认为是简单地作用于公民--无论它碰巧道德还是不道德，公正还是不公正。”[43]哈耶克从“进化论理性主义”的社会秩序观出发，针锋相对地提出了“社会秩序规则二元观”。[44]美国学者福山则明确指出，社会秩序都永远是从等级制和自发性这两种混合源泉中产生出来的。[45]不难看出，上述学者对哈特的批判是有力的，他们表明的共同立场是：在社会秩序形成过程中，自发性秩序是基础性的，而建构性秩序则是补充性的，因为对抗的情绪和心理的抵触，往往强烈得无法抗拒。这也是笔者的学术追求。 价值问题完全外在于法律科学，自发秩序如何形成，道德话语系统起着至关重要的作用，因为道德并不决定外在的可能，而决定内在的应当，价值判断是为了阐述社会中人们的愿望，而不是为了说明事物本质的属性。道德代表着社会秩序中的大众意识，法律可以为民众创设特定的义务，却无法创设民众服从法律的一般义务。[46]人们是否服从法律源自于法律及司法能否反映民众的共同价值观，并正确处理他们之间的利益关系，并且法官的主观价值判断在某种程度上与社会价值链接，甚或转变为社会价值（包括民众的共同道德观）时，就是现实的，也就具有了客观的基础。在当今这样一个价值多元化的时代，要坚持司法独立和树立司法权威，坚守民众共同的道德观十分重要。我国实行司法制度改革已经有将近30年，但是理想和实际总有很大的距离。问题就在于，我们过于强调司法独立和司法权威，但却忽略了司法独立和司法权威与正义、道德等之间的关系，无法为这种司法制度改革提供持续的动力支持。正所谓“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从法律”？[47]并且作为道德话语系统的实践主体之一，司法总是包含多重规定性，它既以自身即目的的形态展示法治秩序的不可破坏性，又对民众共同的道德观表示必要的尊重；既以理性的法律规范、公共政策为普遍的规定，又有感性的良知、正义等非理性的维度；既受普遍法律规范的制约，又不断面临独特的现实境遇。由此决定，作为道德话语的维系者和引导者，司法必须流连往返于法律话语系统与道德话语系统之间，对人类共同的道德情感的维护以确认存在的这种具体性为前提。相反，如果我们将司法仅仅理解为理性的规范的化身，则司法的领域将成为远离社会生活的理想王国，并无法降落到现实大地。此时，法律以“服从”要求人们，其结果往往是人们对司法的不信任。客观地分析，法条主义试图通过严格的规则建构与适用，并排斥一切道德的、政策的考虑，来担保司法的权威性，但同时也使法律的目的成为一种在彼岸才能实现的理想，因为这种意义上的司法不是以人为目的的，而是将人理解为包含在法律规范之中的规范对象或司法客体，它把司法认同与其作用的道德基础隔绝开来，同时也致力于：在具体的司法中，以所谓的形式法治维护书本意义的“司法权威”，结果要么是没有把司法权威“进行到底”，要么是“竹篮打水一场空”。而此亦表明，司法运作一旦与道德主体的现实形态相脱节，则司法的正义追求便会成为背离道德的过程，所谓的正义、权威等也会成为“镜中月、水中花”。 司法是一种有关法律实践的社会生活关系、通过规定性陈述来进行合理与不合理、有效与无效、正确与不正确、公正与不公正判断以理解事实、规范与价值之意义的活动。[6]尽管本文屡屡强调道德系统对司法的重要意义，但并不意味着司法对道德话语系统的一味屈从与迁就，道德话语系统在司法中应该有自己的作用领域，它只能作用于法律规范的模糊区域，如果法律确定无疑，司法只需依法为之，道德话语系统必须为司法让步。与哲学家、社会学家或政治学家、道德学家不同的是，法学家必须背负起实在法这个“沉重的肉身”驰向法律思想的彼岸，然后再回头作用于法律实践，正如舒国滢教授指出：“法律专家与专业外的法律思考者之区别在于他们始终不能完全游离于各个时代发生效力的实在法。”[48]然而，在司法中，法律和道德都是达致一种文明理想的力量，法律自身具有不明确性，现代立法充斥着“根据具体情况”、“情节严重的”、“情节轻微的”、“为公共利益所必需”之类的语言，需要借助法官的良知与智慧去阐释和理解，追寻其意义，展现其意义，既如此，司法就不是独立于道德判断的自在之物，而是完全有可能是道德判断的产物。甚至可以说，法律一旦形成，语言就成为它不可分割的有机体，承载着法律的意义世界。正所谓“语言的一般用处是将心理讨论转化为口头讨论，或把思维序列转化为语言序列”。[49]透过道德话语系统的浸润，我们可以思考法律规范的目的，理解法律规范传达的信息及其承载的价值，或认同法律或以自我努力改变法律规范。比如，《刑法》第264规定的“秘密窃取公私财物”、第17条第2款规定的“行凶”、第263条规定的“持枪抢劫”等，这里的“财物”是否包括虚拟财产，“行凶”的含义如何理解，“枪”是否有真假之别，都表明了法律目的与法律语言之间发生了偏离。面对这些司法适用中的难题，形式逻辑中的三段论或演绎性的推理，都无法解决争议。唯有借助于对法律最终目的的判断，并将其作为价值判断的标准。而这种法律之最终目的的判断并无法独立于民众的共同道德观之外，以李昌奎案为例，依据《刑法》第48条的规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。“不是必须立即执行”这一点乃是死缓制度的合理内核，也构成了死缓适用操作的核心判断因素。但是如何判断？乃是一个没有标准至少是标准不明确的标准，二审法院依据这一标准对李昌奎授予“免死金牌”，可是，按下葫芦浮起瓢，民众却以“杀人偿命”、“手段残忍”这一道德标准认为李昌奎不杀“天理难容”。原因在于，司法永远也不可能游离于人们共同的道德观，司法的程序尽管可以经过专门的建构，但也不能完全脱离一个社会基本的道德标准。并且在法教义学上，司法关注的是“规范性陈述（normative statements）”，而不是“描述性陈述（descriptive statements）”，它所要解答的是那些不能“瞧一眼”即可解决的问题，相反，大都属于“疑难杂症”，这就需要以法律解释明确法律规范各自的意义“波段宽度（Bandbreite）”，这就难以完全满足形式逻辑之证明推理的形式化条件，从而也给道德话语系统进入法官之价值判断提供了缝隙。毕竟，能够在民间引起轩然大波的往往是那些因法律之确定性的裂缝所造成的介入此与彼、是与非之临界点的难办案件，并且这些难办案件在当下没有明确的“法律依据”可寻。 怎么办？司法必须挖掘并诠释现行法律规范的适用方式以及隐含在其中的意义关联。除去时空所带来的诠释困难干扰，任何法官在进入到“司法”这一活动场景之时，早已经“意图先行”了。没有价值评价，司法将寸步难行。也因此，今天难办案件之司法裁决都成为价值判断的结果了。正如施蒂希·约根森（stig joergensen）所指出，法学及司法裁判的特色正在于：它们几乎完全是在处理评价的事。〔49〕94既然如此，我们必须要面对“一千个读者，就有一千个哈姆雷特”的解释困境，并且每个法官都在意识上把自己的意见宣布为“正宗”，这意味法律规范的“确定性之墙”出现了深深的裂缝，此时，法官也往往骑虎难下，似乎如何做都难以令人信服，这是司法必须承受的祸因。[14]前述有关许霆案等的争议，无疑就是这种司法困境的最好例证。面对这些难题，我们必须慎重思考：以何种理论为指导来充分阐述司法判决的理由，才能使这种判决更加具有可接受性，否则我们必将招致其他更可怕的祸因。笔者认为，对难办案件必须采取“个别化的方法”，也就是“与价值联系的方法”，利用这一方法对案件事实、所涉规范等进行理解、解释、判断和权衡，揭示它们的“意义”或“意义关联”，发现哪些案件事实、情事和问题是“本质的”、“重要的”和“有意义的”，哪些是“非本质的”、“不重要的”和“无意义的”，从而做出“明智的”、“审慎的”裁决，以实现“个案裁判”的正当性与合理性。[6]无疑，在难办案件中，依据民众共同的道德观进行判决就是个别化的方法的最佳选择，它在弥补法律规范的“确定性之墙”的裂缝上起着不可替代的作用。现实地看，对于正在遭遇疑难的法官来说，他们更多地只是假定民众共同的道德观作为公认的、公正的个案解决方案，以此作为裁判基础。[51]这意味着，若一个判决符合民众共同的道德观，则这一判决具有可接受性。这就给我们以重要警示，法官必须在某种价值判断的指引下来完成司法判决或法律命题的论证任务，这种价值判断的准则就是“合理的”、“可接受的”、“社会上有效的”等。这样一来，公众共同的道德观如何有效作用司法的问题，便往往表现为司法以“常识、常理、常情”、“正义”等道德话语系统去解释法律之不明确规定，需要从“邪恶与救济的普遍公共看法”中寻求判决之道。更进一步，既然立法民主化为理论界所一致赞同，那么在立法语言模糊时，以大众之共同价值观弥补法律之确定性裂缝，就不仅是立法民主化的“延续”，而且满足了能动司法的要求，同时，还发挥了法律应有的堵截功能。归纳来看，这对司法大致有两个方面的助益：（1）道德话语系统的引用避免了抽象性法律的机械适用所带来的“合法但不合理”困境；（2）民众共同的道德观也获得了合乎“司法为民”、“社会正义”等政治正确话语系统的支持。可见，这并不是单纯意义上的司法民主化，这是以司法民主化弥补立法民主化的遗漏，因此是立法民主化的“延续”和法律的灵活性之机能的发挥。其实，这对法官解释法律也具有方法论意义，即当法官遭遇法律之“模糊地带”所引起的多种解释竞争时，必须首先对不同的解释结论排出“梁山座次”，然后再从后果上考察哪种解释结论因能够满足或引导民众共同的价值观而具有合理性，最终确定“唯一正解”。也因此，在面对法律规范的确定性之裂缝与解释结论的多元化困境之时，道德话语系统就可以成为沟通抽象的法律规范、民众的共同道德观与司法的可接受性三者关系的必要中介，而道德话语系统与法律话语系统之间的有效沟通甚至是合力而为，则又在另一重意义上体现了一种人本主义司法观。换句话说，正是法官在解释法律中受到这种价值判断准则的影响，不仅带来人们梦寐以求的司法公正、司法廉洁，而且也带来了司法裁决的可接受性，增进了司法权威。从这个意义看，道德话语系统及其对法官裁决之方法的影响提供了一种值得期待的立足点。 而可接受性意味着对司法裁决的认同，没有认同，司法就会出现所谓“双重不确定性（double contingency）”无法解消的困境。“假如谁要进行论证，那么他就必须既要保证（人们）对其前提的认同，也要保证（人们）对每一个证明步骤的认同。”[14]一般而言，认同有基于恐吓的服从、基于自愿的服从和基于规范的服从之分，它们都是实现法律规范之有效性的可能路径。[52]可是，基于恐吓的服从是政治文明低下状态下的选择，而基于规范的服从则是以规范的不容破坏性为内容对公民法律意识的强化，只有基于自愿的服从才能实现确保法律规范的最大化效应，正所谓“法律必须被信仰，否则就形同虚设”。[47]法律被信仰乃是法治的内在要求，法只有被信仰，公平正义的理念才会深入人心。在以往的法哲学家中，如亚里士多德、马基雅维利、霍布斯、卢梭、康德或边沁等各自的支持者们也都能够用道德性观念来正确地说明权威问题，并且声称他们的权威理论都表明了其合法性条件能够得到满足的方式。[53]为了实现这种认同，哈贝马斯还别出心裁地在民主时代提供了沟通理性，以交谈、论辩等方式使法律或司法裁判取得民众的认同。问题在于，民众自愿认同的基础是什么？不难想象，保持司法与市民感觉、国民规范意识之间的一致性，强化一种回应性、服务性司法权威观，以保持司法的亲和力，并使之获得公众对司法的认同感，在我国是一个比较突出的问题。所谓司法的公众认同，即考虑什么样的判决结论是一般的国民可以接受的，符合一般国民的规范意识，从而肯定司法的经验、情理、感受的合理性，肯定道德判断的重要性。公众的司法认同最终表现为结局合理、对行为过程的妥当评价两个方面，前者意味着人们愿意看到正义得到伸张，邪恶得到惩治，后者体现为司法过程本身符合国民一般的规范理念或道德观念。[54]而集体意识、正义情感对司法的广泛的公众认同，又使司法获得了凛然于所有的功利性追求之上的正当性和合法性。以药家鑫案的死刑判决为例，在一般民众看来，即使死刑不具有威慑效果，只要基于道义责任而公正地适用，满足了集体意识中的正义情感，获得了广泛的公众认同，就具有存在的正当性和合法性。[55]唯有如此，我们才能确立现代司法的问题立场，并合理应对压力型司法的挑战。 解决了民众认同的基础只算是完成了一半作业，另一半作业则需要我们以法律论证理论建构判决书说理制度。一如我们所知，法律是事实、规范与价值的结合，它连结着“此岸”的规范和“彼岸”的事实两个不同的世界，并受价值选择的影响。单一强调事实的作用是片面的，也是没有生命力的，最典型的分析莫过于韦伯的扔进去事实丢出来判决的自动售货机式的比喻。当司法裁判导入道德话语系统的分析模式之后，一方面，它离不开对现行法律规范的解释，以促进法律规范的正当实施，从而形成一种已然的法律秩序。另一方面，法律也承载着民众对未来理想法律秩序和美好生活秩序的向往，期望能够通过司法向人们输送一种应然的法律秩序。如果遵循权威能够使人们服从正当理由，那么这个权威就是合法的。[53]故而，道德话语系统对司法的叙事自然也包括规范解读和价值引导两个维度，这两种叙事方式伴随着司法裁判的始终。以刑事司法为例，我们必须正确处理法官的定罪、量刑与民意之间的辩证关系。在难办案件中，人们很容易从裁判结果的关注（比如许霆案的无期徒刑判决，李昌奎案二审的死缓判决等）转入对裁判依据及其说理的深度关注。当人们对裁判理由提出若干“何以如此”的质问，而法院提出的裁判理由又难以自圆其说或者与民众共同的价值观发生冲突之时，这就带来了司法认同危机。怎么办？法律论证理论是在西方法学“解释学转向”以后，学者们在实践理性、商谈理论等知识基础上拓展出的法学新的领域，它主张以事实和逻辑为论据，在主张--反驳--再反驳的“主体间”的论证过程中，通过说服和共识的达成来解决司法裁判中的争议问题。正如阿尔尼奥所指出的，从其最简单的意义上，对话的出发点是，A和B就某个解释的问题发生分歧。在法律论证理论看来，既然价值判断是多元论的，人们应该生活在一个多元的世界中，人们在为某一裁判结论进行辩论时，必须要考虑到不同听众的感受，这种辩论必须符合民众共同的道德观而不是形式逻辑的原则。法律论证理论的最大的特色与优点就在于它将受众放到了一个中心的位置，强调一种情境性。它突破了原来法官说着晦涩的行话、而公众停留于认识法学黑箱的外包装上的局面，在法官与公众之间开拓了一条沟通的渠道。它主张通过对话、辩论来说服听众相信自己提出的裁决，在多种裁决结论竞争中争取最大支持而成为正当性的判决。而要实现这一点，必然要求法官共同体的价值判断与受众们的价值判断保持一致，必须缔造一个“公意的巢穴”。庞德说：“许多时候，正义的实现是两种趋势的妥协：一种趋势是将每一案件都当作某一类案件中的一个，另一种趋势是认为每一个案件都是独一无二的。”[56]不难看出，两种法律方法都有其独立的价值，并且分别适用于不同的案件，因此强调“公意的巢穴”并不必然带来对司法独立、司法权威和刑法平等的破坏，也不必然带来民粹主义。从这个角度讲，判决书说理决不是“反理性”的，毋宁说它将司法裁决隐含的论辩活动带入更复杂、更可靠、更贴近人们共同的道德观的交往结构之中，它是法官在司法领域中通过对话、商谈或论辩来形成司法认同和增进司法权威的必经的门扉。 当然，以法律论证理论建构判决书说理制度还对避免民意的消极作用具有重要意义。更多学者目前认识到，以民意为合法外衣的道德对法律适用标准的人为拔高、由民意流居不变所导致的道德标准随意化对司法具有不利影响，并且流居的民意以及由其所致的道德标准的随意性也对司法的可预期性构成严重的挑战。如果放弃了规则约束，这种思路势必更多诉诸或者是法官个人的道德情感，或者是民众不太稳定的愤怒或同情，或者是两者，因此很容易为个人直觉或民粹正义左右，很难保证法律的同等保护。[25]因为集体意识特别是以民愤、民意、舆论、正义感等表现出来的公共意志，往往又是交织着理智与情感、意识与潜意识、理性与非理性、正义与非正义的矛盾统一体，具有一定的情绪性、不可捉摸性，甚至可能陷入歇斯底里和集体无意识的状态。[55]如果法官不加分析、甄别地对民意屈尊附就，则也会导致司法的曲径分叉司空见惯。难怪网民指出，现代的司法是“媒体一报道，网上一讨论，司法就倾斜”。“不信访要不来钱”、“不曝光没有公正判决”、“不打闹法庭没底气”等也就成为了民众扭曲的道德观的一部分，并且司法实践给民众形成的刻板印象--“大闹大好处，小闹小好处，不闹无好处”、“会哭、会闹的孩子有奶吃，不哭、不闹的孩子没奶吃”等，也使当事人以把“事情闹大”作为对司法施压的砝码。这种道德观不再是渴望有“青天”出来为他们“主持公道”、“为民做主”，而是希望通过把社会影响“做大”、“做强”的方式为谋取自己的利益，这就偏离了世道人心、社会正义的轨道，并且“不达目的，不罢休”。此外，民众的情感宣泄随时可变，举例来说，每当由于司法错误而错杀无辜的案件发生时，废止死刑的论调就高耸入云。相反，每当社会接二连三地发生惨不忍睹的重大刑案后，社会大众对于罪犯的厌恶程度大为增高，存置死刑的论调就会乘势抬头。[57]同时，民众对司法的“世仇”，至今也没有在“司法为民”的司法政策下获得休战的旨意。“一将功成万骨枯”，光荣并不仅仅属于民众的道德诉求对司法的监督、制约，当司法裁判不加分析、甄别地随着民意之道德诉求的变化摇摆之际，也就湮灭了幕后的司法能动主义的功劳，此时，再谈所谓的司法权威和司法独立也就成为了一种奢望。面对如此复杂场景，司法如何对待民众的集体意识，则面临两难的抉择。如果不加分析、甄别、过滤地盲目迎合、附和、迁就民众的集体意识，则必然会陷于不正当司法甚至错误司法的巨大风险。上述问题的存在并必然不构成司法对民意的解构，相反，却应该构成反思我国当下司法任意裁量的契机，季卫东教授就独具慧眼地指出，“在目前的中国，更有碍司法独立和司法威信的与其说是‘民间舆论对程序正义’，毋宁说是‘任意裁量对程序正义’的构图”。[58]笔者赞同这一观点并认为，道德宣泄并不可怕，关键是司法如何借助法律论证理论以判决书说理制度应对这种道德宣泄，积极应对抑或全盘接受，这才是影响程序正义的重要因素。法律论证把司法裁判的可接受性依赖于一个立场获得支持的论辩的品质，对“听众”（audience）的重视，这就有利于回应和引导民意，增加民众对司法的认同。 三、简单的结论 每个时代都有自己的独特的法学现象，各个时代的法学必须针对这些现象提出新的问题解决之道。随着民众参与司法的热情提升以及司法实践中难办案件的层出不穷，如何处理司法与道德话语系统的关系，就成为当代法学家必须完成的“作业”。本文即是这样一种努力：司法是一门平衡与妥协的艺术，实际上，每一个含糊不清的判决都涉及在两个旗鼓相当的选项之间做出选择，我们无论争论多久，斟酌得多么仔细，都永远不可能确定不疑。[56]一位历史学家也发现了这一点，他以嘲弄的口吻说过，法律人士最主要的特征之一，就是在任何法律问题上，他们总会站成意见相左的两队。[59]如今我们正在难办案件中经历和见证这一说法，并需要有效的司法方法与明确的问题立场：司法裁判正当性的社会认同有时需要非专业理性的一面，而重视道德话语系统对司法之合理性危机的化解就是一项补充专业理性有限的技术，这有利于实现司法之社会效果与法律效果之间的有机统一。但是，另一方面，我们又不得不指出，不加分析、甄别地对道德话语系统的滥用，乃有可能造成对司法独立和司法权威的破坏。司法有时必须像旅行者一样，为明天的旅行做准备。在司法的道德话语系统中，以民众共同的道德观化解现代司法不能取得民众认同和司法权威低下的危机，就成为了现代司法的问题立场，也使现代司法成为了一种典型的压力型司法。为合理化解压力型司法所面临困境，我们必须以道德论证弥补法律之确定性的裂缝，并以判决书说理制度增加司法判决的可接受性。带着这样的定论，现代司法身上多了一份沉甸甸的责任，在难办案件的司法裁决中，道德话语系统扮演重要角色，司法经由它的浸润之后，帷幕才会落下。希望它是正义之剑，坚强柱石，携带它们，现代司法才可以登上文明、和谐之旅。
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