【摘要】 新《民事诉讼法》第55条将“侵害公共利益”作为判断案件类型并决定诉讼形式的逻辑起点，其目的本在于公益救济，但却因公共利益的不确定性导致了法律适用的困境，反而妨碍了对公益的有效救济。去除第55条中的“公共利益”，通过在团体诉讼框架内案件类型的分化，却能够从结果意义上达成对公益的救济。因为无论是不作为之诉还是小额多数的损害赔偿之诉，均从保护个人利益迈向了保护一般权益，发挥着制止和威慑不法侵害的功能，在客观上发挥着救济公益的作用。

　　
　　新《民事诉讼法》第55条传递给我们两个重要信息：其一为公益诉讼，适用于“污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为”，此可谓诉讼目的；其二为团体诉讼，“法律规定的机关和有关组织”方有权提起诉讼，此可谓诉讼形式。只有为救济公益之目的方可适用团体诉讼之形式，公共利益成为判断案件类型并决定诉讼形式的逻辑起点，案件范围、具体程序设置均要以公共利益的界定为前提。但由于公共利益的不确定性，以其作为逻辑起点势必带来以下困境：其一，尽管《民事诉讼法》修改之时将重点置于“何为公共利益”这一价值判断之上，然而公共利益作为典型的不确定性概念，使得准确界定其内涵与外延成为不可完成的任务，这就不可避免地阻碍了进一步的程序建构，而不能为司法提供切实可行的操作规程。其二，由于公共利益含义多重，理论研究也未能描绘公益诉讼的全貌，使人误认为公益诉讼即是“三鹿奶粉案”这样的群体性案件，法院亦将公益诉讼视为“烫手山芋”，表现出极端的消极与谨慎。新《民事诉讼法》实施一年有余，公益诉讼的司法实践举步维艰亦与此有关。其三，公共利益本身的不确定性也势必造成案件范围的模糊性，究竟哪些利益可被认定为公益从而适用第55条获得救济不无疑义，即便公益诉讼的司法实践得以开展，这种立法体例也极易导致司法审判中适用的混乱。
　　正是为了救济公益，“公共利益”才进入《民事诉讼法》第55条，但其结果却是妨碍了对公益的有效救济。本文尝试探讨一条相反的路径：去除第55条中的“公共利益”，不再将“侵害公共利益”作为判断案件类型的逻辑起点；通过在团体诉讼框架内案件类型的分化，转而从结果意义上达成对公益的救济。

一、公共利益不必作为诉讼形式的逻辑起点
　　公共利益的不确定性导致了新《民事诉讼法》第55条的适用困境：人们对于多人的私益是否等于公益认识不一，因此是否凡“污染环境、侵害众多消费者合法权益”的案件均得适用第55条便产生了异议；不同法院甚至不同法官对公共利益的不同理解，极易导致案件受理与司法裁判适用上的极大混乱，并导致程序适用上的混乱，也难以保证司法裁判的正确与公正{1}。尽管人们对此已经形成共识，但由此主张将“公共利益”从条文中去除，其理由尚不充分。因为如果新《民事诉讼法》第55条规定“公共利益”确有必要，我们亦应容忍和面对由此带来的立法技术难题。因而，根本的问题在于明确第55条规定“公共利益”是否必要。该必要性的分析包括两个方面：一是从实体法的角度分析在“污染环境、侵害众多消费者合法权益”情形下是否有必要规定公共利益，或者说如果不规定公共利益是否会影响到对这类违法行为的认定与惩治；二是从程序法的角度分析通过诉讼救济公共利益的特殊性,“去公共利益化”是否会影响到对公益的救济。
　　（一）实体法视角下规定“公共利益”的必要性考查
　　公共利益作为一个重要的法律概念，在我国法律中多次出现。以“公共利益”为关键词，以现行有效法律为检索范围，可以检索到110余部法律。[1]就公共利益在立法中的作用而言，大致有以下四种情况：
　　1．宣示立法目的和宗旨
　　通常出现在法律的第一条，维护公共利益是制定该法的目的之一。如《行政强制法》第1条规定：“为了规范行政强制的设定和实施，保障和监督行政机关依法履行职责，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人和其他组织的合法权益，根据宪法，制定本法。”《保险法》第1条规定：“为了规范保险活动，保护保险活动当事人的合法权益，加强对保险业的监督管理，维护社会经济秩序和社会公共利益，促进保险事业的健康发展，制定本法。”此外，《证券法》、《行政许可法》、《行政处罚法》也在第1条做了类似的规定。
　　2．防止权利或个人利益损害公共利益
　　防止权利或个人利益损害公共利益具体包括以下三种情况：一是将不妨碍或损害公共利益作为商事主体存续的条件。如《公司法》第213条规定：“利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。”《保险法》第150条规定：“保险公司因违法经营被依法吊销经营保险业务许可证的，或者偿付能力低于国务院保险监督管理机构规定标准，不予撤销将严重危害保险市场秩序、损害公共利益的，由国务院保险监督管理机构予以撤销并公告，依法及时组织清算组进行清算。”二是将不损害公共利益作为民事行为的生效要件。如《民法通则》首先在第7条宣示“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益”，然后通过第55条将不损害社会公共利益规定为民事行为的要件之一，同时又在第58条规定违反公共利益的民事行为无效。《合同法》第7条、第52条也有类似规定。三是将不妨碍或损害公共利益作为取得或行使权利的前提条件，如《物权法》第7条规定：“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益。”《专利法》第5条规定：“对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”
　　3．设置公权力的界限防止私权利遭受不当侵害
　　典型的如《宪法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。”第13条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”此外，还有《专利法》第14条、第49条的规定。
　　4．将不违背我国公共利益作为处理涉外问题的一项原则。《涉外民事关系法律适用法》第5条：“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。”新《民事诉讼法》第268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，……认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，……违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”同法第260条也将不违背社会公共利益作为执行涉外仲裁机构的裁决的前提条件。另有《国有资产法》第57条、《海商法》第276条的规定。
　　上述四种情形中公共利益的出现是否确有必要？对于第一种情形，公共利益作为法律所追求的重要价值之一，成为某部法律的立法目的和宗旨是有必要的。而且，公共利益概念的模糊性所带来的超强的涵摄力，恰恰契合了立法目的和宗旨对抽象性的要求。第二种情形是通过公共利益设定个人利益的边界，无论民事权利的取得、民事行为的开展，抑或民事主体资格的存续，都以不损害公共利益为底线，表现为公共利益是个人利益的既有界限。第三种情形是出现了个人利益和公共利益的冲突，表现为个人利益并没有超出既有范围，由于特殊情况的出现而与公共利益发生冲突与抵触，如果保护个人利益，将会造成公共利益的减损，而限制个人利益才有可能保全公共利益。此时便需要立法者对个人利益和公共利益这两种不同的法益加以价值衡量，衡量的结果便是在一定条件下认可公共利益的优先性。但为防止因公共利益的抽象和模糊而掏空个人利益，此处的公共利益应尽可能地明确和具体。第四种情形表现为公共利益是处理涉外问题时优先考量的因素之一，如果适用外国法、承认和执行外国裁判会损害本国公共利益的话，则会考虑适用公共秩序保留而排除外国法的适用或者拒绝承认和执行外国裁判。因此，公共利益被认为是优先于涉外法律关系的安定性和国际民事司法协助牢靠性的。需要注意的是，虽然公共利益的抽象性为保护本国利益提供了较大的灵活性，但过于抽象的公共利益也容易造成随意性而不利于国际民商事关系的发展。
　　上述分析表明，凡是公共利益出现的场合，都存在着多种利益或者价值目标的冲突，而公共利益在诸多利益和价值目标中具有道义上的优先性，要么为了公共利益而舍弃其他利益，要么以公共利益设置其他利益的边界。换言之，之所以要在法律中规定公共利益，是因为公共利益与其他利益并存并发生了冲突，出于彰显公共利益优先性之目的，在法律中规定公共利益并通过公共利益限制或约束其他利益，典型者为征收征用制度，为了公共利益而一定程度上舍弃私人利益。此情形下，尚需警惕这样的危险，即因公共利益的抽象性而导致法律的非确定性，进而损害甚至掏空私人利益。为平衡公益与私益，须严格掌握法律中规定公共利益的必要性，即公益与私益并存并发生冲突。
　　新《民事诉讼法》第55条在于救济被违法行为侵害的公共利益，其中并不存在同时应受法律保护的公益与私益并存与冲突之情形，亦无对公共利益特别保护之必要。首先，无论是环境污染案件还是侵害消费者权益案件，在决定是否应予救济时，都只需要判断是否有违法行为存在，而无须判断侵害的是公益还是私益。依照我国相关实体法的规定，在侵害消费者合法权益的案件中，侵害多数消费者权益的行为应受到否定性评价，而侵害个别消费者权益的行为也同样构成侵权，并不存在只有界定为公共利益才能得到保护的情形。同样的，在污染环境案件中，无论是水体、土壤的损害还是水产养殖户、农作物种植人的损失，都可通过侵权人的责任承担得到救济，亦无界定何为公共利益的必要。其次，无论侵害的是公益还是私益，对违法行为的判断标准都是一致的。《合同法》、《侵权责任法》并没有针对被侵害权益性质的不同而规定不同的责任构成要件。因此，从实体法角度看，在污染环境、侵害多数消费者权益案件中，无论受到侵害的是否为公益，均可得到保护，并不存在需要牺牲私益而保全公益的情形。
　　（二）程序法视角下规定“公共利益”的必要性分析
　　可能有人认为，以上从实体法的角度来说明新《民事诉讼法》第55条规定公共利益并无必要，而忽略了通过诉讼救济公共利益的特殊性。特殊性至少包括以下两点：其一，公共利益缺少明确的代表主体，当遭受侵害时，可能会发生无人起诉的问题。新《民事诉讼法》第55条通过公共利益来限定案件范围，目的就在于为公共利益的救济规定起诉主体。其二，在涉及公共利益的案件中，其诉讼原则与私益诉讼有异，不再严格遵循处分权主义、辩论主义，而有适用职权主义之必要。其实，以上两点所谓的特殊性并非公益诉讼所特有。
　　就第一点而言，公益代表主体缺位而无法提起诉讼，与私益权利主体众多而不便提起诉讼，在技术上并没有本质差异，都是要创设适格原告来启动诉讼。而且，公益与多数人的私益之间也并非泾渭分明，新《民事诉讼法》第55条将“侵害众多消费者合法权益”作为“损害社会公共利益”之一种，便充分说明了这一点。
　　就第二点而言，人们习惯于概括地将案件的公益性作为实行职权主义原则的正当化基础，但对于正当化的机制却少有论述。比如认为非讼程序之所以实行职权主义，原因便在于非讼事件的公益性。但分析具体的非讼事件我们可以发现，公益性并非所有非讼事件的特征。如宣告失踪只是对事实失踪状态的法律确认，目的在于妥善处理失踪人的财产关系，其中并无公益性可言。类似的还有认定财产无主案件、确认调解协议案件等。但无论是公益性的还是非公益性的非讼案件，职权主义均是其一般特征。另外，我国之前的民事诉讼立法及实践普遍实行职权主义，但并不能因此认为所有案件均具有公益性。同样，释明权作为职权主义的重要表现，亦与案件的公益性无关。因此，将案件的公益性作为实行职权主义的理由远不够周延。
　　笔者以为，在当事人主义为基调的前提下，职权主义的必要性存在于以下三个方面：其一，通过职权主义促进诉讼，缓解诉讼迟延。1895年奥地利《民事诉讼法》及其后的德国《民事诉讼法》的改正，均是在程序进行方面强化职权主义，以实现诉讼促进。其二，实现对当事人对等原则的实质保障及充实审理。双方当事人对抗是诉讼程序的基本结构，通过对抗能够促进纠纷事实的充分展示并有利于查明案件真相，从而实现审理的实质化{2}。而非讼程序具有非对抗性[2]特征，由于程序的非对抗性不利于案件事实的揭示，非讼程序有赖于法院运用职权主义以发现真实，保障权利人的权益{3}。即便在诉讼程序中，特定情况下亦会因双方当事人诉讼能力低下或者诉讼能力不均衡而不能形成有效对抗，为查明事实、充实审理，职权主义亦有介人之必要。我国之前之所以采职权主义，与当时社会环境下当事人诉讼能力低下、无从形成有效的对抗直接相关。而释明权作为职权主义的重要表现，其目的则在于缓解双方当事人诉讼能力的不对等，以实现有效对抗、充实审理及裁判的实质公平。其三，弥补判决效力扩张下程序保障之不足。在代表性诉讼中，被代表人不参与诉讼，却要受到裁判效力的约束，判决效力扩张的正当性原在于一种评价上的程序保障，即被代表人选择信任之人并授权其代为诉讼，被代表人对该诉讼的利益及立场通过参与诉讼的代表人提出及主张，从而在评价上可认为被代表人之利益与地位已获得程序保障。但该程序保障却会因代表的非充分性或法定授权而减损。在被代表人人数众多，缺乏真正的代表人选任机制，或者被代表人对代表人缺乏充分了解的情况下，均会导致代表的非充分性，在新《民事诉讼法》第55条规定的法定授权情形下更是如此。此时，职权主义便成为在程序上保障被代表人利益之方法{4}。被代表人之利益可能是公益，也可能是私益，前者如第55条规定的公益诉讼，后者如我国的代表人诉讼（《民事诉讼法》规定了法院的诸多职权行为）。
　　综上，从案件类型上看，并非只有公益性案件才有职权主义介入之必要；从客观结果上看，职权主义介入后所维护的也并非只有公益。另外，以维护公益作为职权主义介入的理由，尚需要警惕职权主义借公益的不确定性而复辟的危险。因而，与其将案件的公益性作为实行职权主义原则的正当化基础，不如着眼于弥补当事人主义之不足，从促进诉讼效率、实质公正及程序保障等方面谋求职权主义的正当化。
　　因此，上述两点特殊性并非公益诉讼所特有，据此强调公共利益救济之特殊性，理由并不充分。换言之，即便在“去公共利益化”之后，也并不妨碍对起诉主体的拟定和职权主义的适当介入。
　　令人欣喜的是，2013年10月25日修正通过的《消费者权益保护法》在“不经意间”完成了“去公共利益化”。其第47条规定：“对侵害众多消费者合法权益的行为，中国消费者协会以及在省、自治区、直辖市设立的消费者协会，可以向人民法院提起诉讼。”该条被认为是新《民事诉讼法》第55条在《消费者权益保护法》中的具体化，最重要的使命在于明确起诉主体。但《消费者权益保护法》第47条在完成上述使命的同时，还悄然取消了“损害社会公共利益”这一限定。[3]这一变化意味着立法放弃了公共利益这一价值判断，为在团体诉讼框架内谋求技术性构建提供了可能。

　　二、团体诉讼下的案件类型化
　　《消费者权益保护法》尽管完成了“去公共利益化”这一作业，但仍沿袭了《民事诉讼法》的粗线条，照搬关于案件范围的规定—“侵害众多消费者合法权益案件”，而对于这一范围内的案件类型分化并无涉及，从而在客观上阻碍了进一步的技术建构和程序分化。这是因为，在“侵害众多消费者合法权益案件”中，不同案件之间差别迥异，客观上难以适用同一程序，需要在类型化的基础上分别进行不同的设计。首先根据诉讼请求的不同，可以将侵害众多消费者权益案件分为不作为之诉与损害赔偿之诉两种，此已为大陆法系国家团体诉讼立法、学说所认可。而在损害赔偿之诉中，又有必要根据单个受害人损失数额大小之不同，分为大额多数与小额多数两类，此分类在大陆法系国家立法中尚处于一种隐性状态。为论题的集中，本文仅针对消费者诉讼分述如下。
　　（一）不作为之诉
　　在我国公益诉讼立法过程中，面对“三鹿奶粉案”中消费者遭受的巨大损害，人们最为突出的期望是通过公益诉讼制裁违法、弥补损失。而不作为之诉以责令行为人停止侵害为目的，对既有损失难有作为，并未成为人们关注的对象，甚至将公益诉讼区分为不作为之诉与损害赔偿之诉的观点都鲜有人提及。
　　考查大陆法系国家团体诉讼制度的发展过程，我们可以发现一个普遍的现象：尽管团体诉讼在大陆法系国家已经有较长的历史，但不作为之诉是团体诉讼长期以来的唯一形态。如德国早在1896年颁布的德国历史上第一部《反不正当竞争法》中就规定了团体诉讼，但该团体诉讼仅限于不作为之诉，即规定维护工商业利益的团体可以就欺骗性商业宣传提起不作为请求{5}。尽管人们对于法律仅规定团体可提起不作为之诉的局限性有着诸多批评，且对于确立团体提起赔偿之诉有着诸多讨论，但直到2000年后，德国、法国、西班牙、希腊以及我国台湾地区等少数国家和地区方允许团体在特定类型的案件中请求损害赔偿。在日本，2006年通过对《消费者合同法》的修订，首次引入了消费者团体诉讼制度，但仅限于适格消费者团体提起不作为之诉。2008年日本修订《消费者合同法》及相关法案后，将不作为之诉扩及《赠品标识法》和《特定商交易法》的领域，仍未涉及损害赔偿之诉。直至2010年3月，内阁会议确定了《消费者基本计划》，方开始启动消费者损害赔偿团体诉讼的立法工作{6}。这显示了大陆法系国家立法者对于团体损害赔偿之诉的谨慎态度。除了大陆法系国家一贯的保守性外，损害赔偿之诉的复杂性也是立法者犹豫不决的重要原因。因为二者相比，不作为之诉举证不复杂，程序易操作，实施效果也可以预期，而损害赔偿之诉在举证责任的分配、赔偿数额的计算、赔偿金的归属与分配等方面存在较大的审理难度。在我国当前立法粗疏，实践也尚未真正起步的情况下，秉持谨慎的态度，将不作为之诉作为公益诉讼的主要形式是必要的。
　　在德国，消费者领域不作为之诉的范围主要包括：第一，给消费者带来不利益的不正当竞争行为，此类团体不作为之诉自其《反不正当竞争法》1896年诞生之日即已存在。第二，经营者提供的无效格式条款，消费者团体和工商业团体可以提起不作为之诉。此最先为1976年《一般商业条款法》第13条所规定。第三，消费者团体和工商业团体还可以就“其他违反侵害消费者保护法”的商业活动提起不作为之诉。此为执行欧盟第98/27号指令，2002年《一般商业条款法》新增的第22条所规定。《一般商业条款法》于2004年废除时，其上述第13条、第22条被《不作为之诉法》第1条、第2条取代{5}32。
　　在我国台湾地区，“消费者保护法”第53条规定：消费者保护官或消保团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。根据我国台湾地区的“消费者保护法施行细则”第40条规定，该行为是指“企业经营者违反本法有关保护消费者规定之行为，确有损害消费者生命、身体、健康或财产，或确有损害之虞者”。至于因企业经营者预先拟定的格式化条款而造成大量相对人损害的情形，是否属于不作为之诉请求的对象，该法并没有明确规定，但有学者认为，通过对“消费者保护法”第11条等条款的适当解释，可认为违法的格式条款亦属于不作为之诉的对象{7}。
　　日本的消费者团体诉讼是通过《消费者契约法》的修改而确立，不作为之诉的对象包括该法第4条规定的不当劝诱行为（不实告知、断定性判断的提供、不利益事实的不告知、妨碍退出）和第8条至第10条规定的不当条款（免除经营者损害赔偿责任的条款、不当制定高违约金的条款、单方面侵害消费者利益的条款）。
　　由于上述国家和地区的团体不作为之诉规定在不同领域的法律之中，因而在适用对象存在一定的差异：如日本规定于《消费者契约法》中，其对象限于企业对于不特定多数消费者的合同缔结行为；我国台湾地区规定于“消费者保护法”中，其对象表现为企业经营者重大违反“消保法”有关保护消费者规定之行为；德国分别规定于《不正当竞争法》与《不作为之诉法》中，其对象包括侵害消费者利益的不正当竞争行为、企业经营者提供的侵害消费者利益的格式化条款及其他侵害消费者利益的行为。但共同之处在于，团体不作为之诉意在保护不特定消费者的利益，或者说消费者集团的利益，而非个体消费者的权利。不作为之诉的提起不限于已经给消费者造成损害的情形，而且在有侵害消费者之虞时亦可提起，因而其目的在于对消费者的损害防患于未然，并防止消费者受害规模的扩大。不作为之诉的胜诉判决使不法侵害者停止侵害，发挥的是“将来”的效力，不特定的人群将由此判决而获益。从结果意义而言，不作为之诉的公益性是显而易见的。
　　（二）损害赔偿之诉
　　在侵害众多消费者利益的损害赔偿之诉中，受害人数量众多且分散是其基本特征，但不同案件单个消费者的受害数额存在较大的差异。如“三鹿奶粉案”，由于严重侵害了受害人的身体健康，单个消费者受害数额较大；而在某商品标识容量略少于实际容量的情形，尽管受害人数众多，但每个人的损失额较小。依据每个受害人受害数额的大小，可以将损害赔偿之诉区分为“小额多数”和“大额多数”两种类型。之所以要做上述区分，原因在于：其一，二者面临的主要问题不同。在小额多数案件中，尽管所有受害人受害总额不容小觑，但由于单个受害人受害数额较小，出于诉讼成本与诉讼收益的考量，不起诉是绝大多数受害人的理性选择。因而这类案件的核心问题在于受害人的起诉动力不足。而在大额多数案件中，由于个体受害数额较大，每个人均会积极寻求救济渠道，诉讼动力不成其为问题。相反，如果大多数受害人均提起诉讼，必然激化司法容量与案件数量之间的矛盾。针对这类案件的诉讼机制应立足于如何更为高效地解决纠纷。其二，损害赔偿额的计算及赔偿所得的分配不同。在大额多数案件，损害赔偿额应以消费者个别实质上所受损害为基础。而在小额多数案件中，由于受害人数量众多及其救济权利的消极性，通过每个受害人申报受害数额从而累加计算损害赔偿总额的方法，在客观上不具有可行性，而应采用统计学等方法计算出群体损害额，或者以侵权人因侵权所获利益数额作为损害赔偿额。就赔偿所得的分配而言，在大额多数案件，每个受害人均有救济权利的积极性，赔偿所得自然应向每个受害人分配，以发挥损害赔偿之诉固有的填补损失功能。而在小额多数案件，由于利益的微小性，领取赔偿金可能都是“得不偿失”的，可行的方式是用胜诉所得设置基金，用于对消费者的保护。
　　因而可以说，尽管都采用团体诉讼的形式，但大额多数案件的诉讼目的在于填补受害人损失，并没有改变私益诉讼的本质。而小额多数案件则远离了损害赔偿之诉所固有的填补损失功能，发挥着制止和威慑不法侵害的功能，从保护个人利益迈向了保护一般权益，从而具有了公益诉讼的性质。从这个意义上讲，小额多数损害赔偿之诉与不作为之诉具有了某种同质性，主要功能都在于制止不法侵害。当然，由于小额多数损害赔偿之诉包括了对过去不法利益的返还，因而在威慑效果上优于不作为之诉。

　　三、团体诉讼实施权的正当性基础
　　团体诉讼的制度意义在于弥补个别消费者诉讼的不足。在个体消费者提起的诉讼中，即使消费者胜诉，判决也仅在原被告之间发生效力，而不能阻止企业针对其他消费者的违法行为。因而，判决效力扩张是团体诉讼功能发挥的必然要求。但同时，判决效力尤其是不利判决的效力扩张至并未参与诉讼的消费者，其正当性尚需建立在一定程度的程序保障及自我责任之上。在团体诉讼中，程序保障表现为成员就该诉讼所抱持之利益及立场已透过参与诉讼程序之团体加以提出及主张，从而在评价上可认为成员之利益及地位已获得相当之程序保障{8}。自我责任则体现在成员对团体的选择及授权之上，至于选择及授权之团体能否充分代表成员之利益，由成员自己负责，这是意思自治的应有之意。
　　《消费者权益保护法》第47条采取法律授权的方式赋予消费者协会以诉讼实施权。在前述案件类型化之下，消费者协会得否依法律授权对三种诉讼全部享有诉讼实施权就成为一个问题。以上述程序保障与自我责任之要求来对照观察《消费者权益保护法》，第47条严格限定了起诉主体的范围，意在保障其具有相当的诉讼能力，在诉讼中能够充分代表消费者利益，此可谓对程序保障的充足。同时，该条款直接授予消费者协会以诉讼实施权，并未给消费者授权留下任何制度空间，自我责任要素的欠缺是毫无疑问的。但尚不可据此而一概否认消费者协会诉讼实施权的正当性，而应分别考查在三种诉讼类型中消费者明示授权的必要性和可行性。
　　（一）不作为之诉
　　无论是针对产品瑕疵提起的停止侵害请求，还是针对格式条款提出的确认无效并停止使用请求，发挥的都是“将来”的效力，由此受益的均是潜在的消费者。因而，此种诉讼中消费者协会代表的主要是未来消费者的利益，被代表人要完成对代表人的授权客观上实属不能，只能通过法律将诉讼实施权赋予特定主体。德国、日本及我国台湾地区均是如此规定。与此同时，德日又有两方面特别规定，以弥补程序保障之不足。
　　其一，判决效力的片面扩张。依德国法上处理方式，在一般交易条款（格式条款）之禁止或撤回情形，其他消费者可引用该消费者团体之胜诉判决为依据，当事人受该判决拘束；而于团体败诉之情形，则因其他消费者非诉讼当事人而未受程序保障，自然不应受前判决效力的拘束{9}。
　　其二，就起诉权之性质在法律上采“固有权利说”。即认为实体法上之不作为请求权归属于团体，团体系基于其自身固有之权利（不作为请求权）而提起诉讼。与此相对的一个有力学说为“法定诉讼担当说”，即认为实体上的不作为请求权属于受违法行为影响所及的多数人之集团，团体并非实体上的不作为请求权人，其系基于法定的诉讼担当而起诉。“法定诉讼担当说”和“固有权利说”难言优劣，但却反映了二者在处理程序保障与纷争的一次性解决这对基本价值及理念上的不同侧重{10}。“法定诉讼担当说”重在纠纷的一次性解决，而“固有权利说”更注重程序的保障。在“法定诉讼担当说”下，基于同一个违法行为所产生的不作为请求权只有一个，不同的团体分别起诉的话，则构成同一事件重复起诉；某一团体提起的诉讼得到确定判决的话，其效力也应及于其他团体或消费者，从而达到纷争的一次性解决。因而，诉讼担当说有利于实现诉讼经济，避免矛盾裁判。在“固有权利说”下，因符合条件的团体均享有不作为请求权，某一团体对违法行为人提起不作为之诉后，其他团体之另诉并不构成重复起诉，因为他们是不同的权利主体，系基于各自的权利而起诉。某一团体所获得确定判决，其效力并不当然及于其他团体、消费者或受害者。如此，此等利害关系人将可能得到更多、更充分的程序保障。
　　德国通过修法明确了对“固有权利说”的认同。2000年之前，无论在《反不正当竞争法》中，还是在《一般商业条款法》中，条文上使用的是消费者团体“能够主张”不作为请求权这一用语，并没有明确实体法上请求权的归属主体，这被认为是上述争议产生的原因之一。在2000年修订的《一般商业条款法》第13条第2款和第22条第3款中，立法者改变了表达方式，新的条文是：“以下主体享有……请求权”。2002年新通过的《不作为诉讼法》第3条和修订后的《反不正当竞争法》第8条沿袭了上述规定{11}。日本2006年修改的《消费者契约法》在增设消费者团体之不作为诉讼制度时，在第12条等条款中也明确将不作为请求权赋予适格的消费者保护团体{12}。与德日不同，团体起诉权性质在我国台湾地区仍存在“固有权利说”与“法定诉讼担当说”的争议，原因在于我国台湾地区“消费者保护法”第53条与“民事诉讼法”第44-3条均未明确规定实体上不作为请求权的归属主体。[4]在依据法律解释尚不能取得一致结论的情况下，学者们亦认为有明确规定之必要。
　　“固有权利说”在提供充分程序保障的同时，可以通过既判力的单方面扩张以及诉讼告知、诉讼参加制度等技术性手段扩大纠纷的解决能力。而在法定诉讼担当下，利害关系人的程序保障是无从弥补的。德日立法对固有权利说的采纳，表明其将程序保障置于更为重要的位置。
　　（二）小额多数损害赔偿之诉
　　毫无疑问，无论受害数额之大小，受害人均得依据实体法请求损害赔偿。但由于受害数额的微小性，基于成本与收益的权衡，不提起诉讼成为大多数消费者的理性选择。即便少数消费者提起诉讼，其也只能在自己所受损害范围内请求赔偿，无从对不法经营者形成震慑。面对此困境，对于已经设立团体不作为之诉的国家而言，扩大团体的诉讼范围不失为一种便利的制度选择。但由此也带来了扩大纠纷解决能力与程序保障之间关系的紧张。为充实程序保障，由消费者分别授权于团体无疑最为妥当，但这种授权是否具有可行性却值得探讨。
　　以我国台湾地区为例，依照“消费者保护法”第50条，消保团体可在受让消费者损害赔偿请求权后以自己名义提起诉讼。[5]立法并未区分大额多数和小额多数，而认为可以一体适用之。但实践表明，该条款并不能有效救济小额多数损害。据统计，自1994年“消费者保护法”开始施行至2010年，利用该法第50条提起团体诉讼的案件仅有8件，并且所涉及的都是个别诉讼金额都较高的案件{4}399。究其原因，小额多数案件的受害人不具有转让损害赔偿的积极性，在受害人不行动的情况下，第50条并不能解决小额多数侵害的救济问题。而大额多数案件的受害人之所以不提起个别诉讼，而由消费者保护团体提起团体诉讼，与“消费者保护法”第52条所规定的裁判费减免具有高度的关联性。[6]
　　与我国台湾地区形成对比的是，德、法等国在规定团体经消费者授权而为诉讼的同时，还通过法律直接授予团体以诉讼实施权。如德国《反不正当竞争法》第10条规定，对故意违反《公平竞争法》的行为，规定的团体可以提起诉讼，请求对方支付全部的非法所得，团体胜诉后的所得除扣必要的诉讼开支外上交联邦财政{13}。该类诉讼并没有被明确地限定于小额分散损害赔偿案件，但立法的初衷显然针对无人起诉的小额侵权。在立法理由书中，立法者明确指出，引入收缴利润之诉是为了“让不正当竞争不再合算”。之前不正当竞争之所以总是合算的，是因为德国法对于小额分散性侵害的法律救济存在漏洞{14}。法国《消费者法》第L.421-1条规定，以保护消费者权益为目的已获批准的消费者团体，可以为保护集合性的消费者权益提起诉讼{15}。法国最高法院认为集合性利益不同于遭受损害的受害者个人利益，表现为损害的认定不以各个消费者所受实际损害来计算，胜诉所得归属于起诉的消费者团体而非消费者个人。因而，集合性利益诉讼实为救济小额多数损害的诉讼形态{16}。
　　以上立法及司法实践表明，在小额多数案件中，明示授权所带来的程序成本会不当抑制团体诉讼功能的发挥，甚至导致无任何诉讼可被提起。因而，在此情形下试图通过授权以贯彻对被害人的程序保障毫无意义，法律直接赋予团体诉讼实施权方为解决之道。
　　（三）大额多数损害赔偿之诉
　　在不作为之诉与小额多数的损害赔偿之诉中，由于消费者明示授权的客观不能，只能选择由法律直接赋予团体以诉讼实施权，此做法可以看作是为了扩大纠纷解决能力，而对程序保障迫不得已地减损。而对于大额多数的损害赔偿案件，是否仍可由法律直接赋权团体而提起诉讼，则需进一步探讨。
　　在个体损害数额较大的案件中，消费者并不缺乏救济自己权利的动力，单独提起诉讼亦为其当然权利。为扩大纠纷解决能力，缓解案件数量与司法容量之间的矛盾，在法律上规定团体代为诉讼亦不失为一种制度供给上的选择。但与前两种诉讼不同的是，此时团体的诉讼实施权必须来源于受害人的授权或者让渡，此为受害人承受既判力约束的正当性要求。对于重大权利的司法救济，必须有最低限度的程序保障。另外，为实现填补各受害人损失之诉讼目的，客观上要求被代表人特定和明确、诉讼请求与个别损失之间具有对应关系、胜诉所得向各受害人新分配，这些均以各受害人明示授权为前提。而无论《民事诉讼法》第55条还是《消费者权益保护法》第47条，都旨在通过法律直接授予诉讼实施权，这一方面导致受害人承受既判力欠缺正当性，另一方面也无从实现填补受害人损失之诉讼目的。
　　德、法及我国台湾地区均有团体依消费者授权而为诉讼的规定。如德国2002年修正后的《法律咨询法》第3条第8款规定，受官方支持的消费者保护中心及其他消费者团体，在为消费者保护而有必要时，可以通过吸收消费者让渡的债权提起诉讼{17}。法国《消费者法》第L. 422-1条规定：“数名已确定身份的消费者因同一行为人的行为而遭受具有共同原因的损害时，任何已获批准的在全国范围内具有代表资格的消费者团体，如果得到其中至少两名消费者的授权，可以代表该消费者向法院提起损害赔偿之诉。”另有我国台湾地区“消费者保护法”第50条之规定。或许是为了回避界分“大额”与“小额”这一立法技术难题，上述规定并未明确此损害赔偿诉讼针对的究竟是大额多数抑或小额多数。但如前所述，由于小额多数的债权人缺乏授权的动因，此种需要明示授权团体方可进行之诉讼难以救济小额多数债权，而客观上是为大额多数债权人提供的一种制度选择。
　　综上，基于在不同案件类型下团体获得诉讼实施权的正当性基础不同，团体依据新《民事诉讼法》第55条、《消费者权益保护法》第47条之授权，可以提起不作为之诉与小额多数的损害赔偿之诉，而由于消费者授权的欠缺，其对大额多数的损害赔偿并无诉讼实施权。对于后者，除了各受害人单独起诉外，在我国当前法律框架内，只能通过代表人诉讼制度谋求诉讼的经济与效率。
　　尚需言及的是大额与小额的划分问题。一般而言，大额与小额的界分与诉讼成本密切相关，高于诉讼成本的可认定为大额，低于诉讼成本的则认定为小额。除去诉讼费用外，诉讼成本在很大程度上因个人时间成本的不同而存在较大差异，因而大额与小额也就具有了个体差异性而难以进行统一界分。德、法及我国台湾地区的上述立法，实际上是将大额与否的判断权交给了每个消费者，认为可能获得的收益大于成本的，自然具有授权的积极性。也即凡授权者，便可认为是大额损害的受害人，反之则为小额受害人，而无需有具体数额上的划分，此乃为立法上的大智慧。

　　结语
　　公益诉讼并不是一种单独的诉讼形式或制度，只是一个强调被代表对象和诉讼目的的非规范性概念。“公共利益”进入新《民事诉讼法》第55条，与其说是理性、严谨的技术性选择，不如说是对民众法律情感的一种回应和迎合。本文反对将公共利益作为判断案件类型的逻辑起点，是为避免因公共利益的不确定性而导致公益诉讼陷入窘境，而非反对对公共利益的救济。相反，无论是不作为之诉还是小额多数的损害赔偿之诉，其在客观上均是对公益的救济，可称之为实质意义上的或者结果意义上的公益诉讼。去除“公共利益”的限制，在团体诉讼的框架内进行制度设计，无论是从法系意识角度，还是从对我国当前立法的解释角度来看，都是可行的。

【注释】 基金项目：中国法学会2012年度部级法学研究课题“民事执行监督机制研究”（CLS2012-C69）
作者简介：杨会新（1978-），女，山东菏泽人，国家检察官学院副教授，北京师范大学法学院民诉法专业博士生。
[1]此为2014年2月1日在北大法宝的检索结果。
[2]所谓非对抗性，一方面是指非讼案件当事人的单极化，即仅具有单方当事人（申请人），客观上无法形成诉讼程序中双方当事人的有效对抗。宣告失踪、宣告死亡案件、认定财产无主案件审理结构的单极性自不待言，即便在认定公民无民事行为能力、限制行为能力案件中，被申请人成为审理的对象，加之行为能力的欠缺，并不能与申请人形成有效的对抗。另一方面，非对抗性是指审理对象不具有争议，如果有争议的，则适用诉讼程序，如确认调解协议案件、实现担保物权案件即属此类。
[3]根据掌握的资料，取消的原因不得而知，《关于〈消费者权益保护法修正案（草案）〉的说明》中也没有提及。毫无疑问，本文对于这一改变是持赞同态度的，并姑且将这一改变视为对本文第一部分观点的一种支持。
[4]我国台湾地区“消费者保护法”第53条规定：“消费者保护官或消费者保护团体，就企业经营者重大违反本法有关保护消费者规定之行为，得向法院诉请停止或禁止之。前款诉讼免缴裁判费。”“民诉法”第44-3条则规定：“以公益为目的之社团法人或财团法人，经其目的事业主管机关许可，于章程所定目的范围内，得对侵害多数人利益之行为人，提起不作为之诉。前款许可及监督办法，由‘司法院’会同‘行政院’定之。”从条文表述看，不能得出消费者保护团体享有实体上不作为请求权的结论。
[5]其第50条规定；“消费者保护团体对于同一之原因事件，致使众多消费者受害时，得受让二十人以上消费者损害赔偿请求权后，得以自己名义，提起诉讼。消费者得于言词辩论终结前，终止让与损害赔偿请求权，并通知法院。”
[6]该条规定：“消费者保护团体以自己之名义提起第50条诉讼，其标的价额超过新台币六十万元者，超过部分免缴裁判费。”

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