——兼论市场经济格局中的刑法谦抑
【内容提要】中国的改革开放与公司资本制度的建立几乎是同步的。中国的公司资本制度历经变迁，公司资本制度的每一次修改均带来（或应该带来）刑法的相应变动，在刑法与公司法的关系中，刑法的最后性（ultima ratio）和附属性（subsidiarity）表露无遗。本次国务院推动的公司注册制度重大改革再一次对刑法带来严峻挑战，虚报注册资本、虚假出资入罪的时代条件、价值条件和法益保护条件都已发生改变，虚假出资行为已经缺乏入罪的条件，应予以非犯罪化；抽逃出资罪因其保护的是公司运行阶段的资本制度，而公司资本是公司持续健康运营的保障，非经法定程序不能减少，因此仍具现实意义，然而刑法相关规定已经与新公司法和公司资本制度的改革形势不相适应，也到了必须修改的地步。秉持刑法谦抑性的理念，本文建议，废除虚假出资罪，修改抽逃出资罪，完善其民事、刑事法律责任。
【关键词】公司门槛 资本制度 虚假出资 抽逃出资 刑法谦抑性
【关键词】公司门槛 资本制度 虚假出资 抽逃出资 刑法谦抑性
最近笔者一直在关注公司注册门槛的问题。若干年前写过一篇关于知识产权犯罪门槛下降的文章⑴，前些时又探讨了犯罪门槛总体下降的趋势及其对刑法体系的挑战。最近国务院提议进行公司注册制度改革⑵，通俗地说就是下降公司注册门槛，这个看似和刑法不相干的决定同样会引发刑法的相应变动。中国的公司刑法或资本刑法面临严峻挑战。
一、公司注册门槛的下降趋势
中国的改革开放与公司资本制度的建立几乎是同步的。1979年《中外合资经营企业法》允许外资进入中国，同时也为公司资本制度奠定了基础。而在此之前，因为避讳“资本主义”，均将公司资本称为公司资金或注册资金。随着我国改革开放政策的推行，以公有制为主体的多种所有制形式并存的局面在我国开始形成，特别是外商投资企业的大量出现，使我国的企业立法尤其是外资法不得不与国际惯例靠拢，1979年颁布的《中外合资经营企业法》率先采用了“注册资本制”，突破了单一的注册资金制，但内资企业则依然坚守“注册资金制”，从而形成了内资企业与外资企业分别适用注册资金和注册资本的双轨并存的局面，其用心可谓良苦。
1993年《公司法》确立了法定资本制，规定了公司注册成立的高门槛。1993年《公司法》采用了严格的法定资本制，要求投资人一次性足额缴纳注册资本，有限责任公司最低10万元，股份有限公司最低1000万元⑶，以当时的经济发展水平和居民购买力来看，注册公司门槛之高可见一斑。如此严格的市场准入，也确实让一些人“望公司而兴叹”。在正常途径无法实现的情况下，采用欺骗的手段（如虚假出资、抽逃出资等）成立“空壳”公司也就不难理解了，一时间“三无公司”（即无资金、无场地、无机构），甚至“四无公司”（除无资金、无场地、无机构外，连执照也没有）满天飞，给经济发展和社会秩序带来很多问题。于是催生出1995年《关于惩治违反〈公司法〉的犯罪的决定》。
2005年《公司法》大修时开始下调公司注册门槛。随着我国经济的发展，公司已经成为重要的企业组织形式，而关于公司制度的探索与研究也越来越深入。立法机关在2005年修订《公司法》时，本着便利公司设立和运行的原则，对公司资本制度特别是公司资本形成制度进行了较大幅度的改革，取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定；允许公司按照规定的比例在两年内分期缴清出资，投资公司在5年内缴足；将最低注册资本额降为人民币3万元；规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％以上，相应提高了无形资产的出资比例。2005年《公司法》的这些改变，体现了我国公司资本制度由法定资本制向着授权资本制的过渡。
而最近国务院决定取消公司最低注册资本等举措意味着公司注册将没有门槛。据报道，2013年10月25日召开国务院常务会议，国务院总理李克强部署推进公司注册资本登记制度改革，降低创业成本，激发社会投资活力。改革的主要内容为：1．放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。2．将企业年检制度改为年度报告制度，任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化。建立公平规范的抽查制度，克服检查的随意性，提高政府管理的公平性和效能。3．按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定。4．大力推进企业诚信制度建设。注重运用信息公示和共享等手段，将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示。推行电子营业执照和全程电子化登记管理，与纸质营业执照具有同等法律效力。完善信用约束机制，将有违规行为的市场主体列入经营异常的“黑名录”，向社会公布，使其“一处违规、处处受限”，提高企业“失信成本”。5．推进注册资本由实缴登记制改为认缴登记制，降低开办公司成本。在抓紧完善相关法律法规的基础上，实行由公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并对缴纳出资情况真实性、合法性负责的制度。⑷
1993年《公司法》确立了法定资本制，规定了公司注册成立的高门槛。1993年《公司法》采用了严格的法定资本制，要求投资人一次性足额缴纳注册资本，有限责任公司最低10万元，股份有限公司最低1000万元⑶，以当时的经济发展水平和居民购买力来看，注册公司门槛之高可见一斑。如此严格的市场准入，也确实让一些人“望公司而兴叹”。在正常途径无法实现的情况下，采用欺骗的手段（如虚假出资、抽逃出资等）成立“空壳”公司也就不难理解了，一时间“三无公司”（即无资金、无场地、无机构），甚至“四无公司”（除无资金、无场地、无机构外，连执照也没有）满天飞，给经济发展和社会秩序带来很多问题。于是催生出1995年《关于惩治违反〈公司法〉的犯罪的决定》。
2005年《公司法》大修时开始下调公司注册门槛。随着我国经济的发展，公司已经成为重要的企业组织形式，而关于公司制度的探索与研究也越来越深入。立法机关在2005年修订《公司法》时，本着便利公司设立和运行的原则，对公司资本制度特别是公司资本形成制度进行了较大幅度的改革，取消了按照公司经营内容区分最低注册资本额的规定；允许公司按照规定的比例在两年内分期缴清出资，投资公司在5年内缴足；将最低注册资本额降为人民币3万元；规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％以上，相应提高了无形资产的出资比例。2005年《公司法》的这些改变，体现了我国公司资本制度由法定资本制向着授权资本制的过渡。
而最近国务院决定取消公司最低注册资本等举措意味着公司注册将没有门槛。据报道，2013年10月25日召开国务院常务会议，国务院总理李克强部署推进公司注册资本登记制度改革，降低创业成本，激发社会投资活力。改革的主要内容为：1．放宽注册资本登记条件。除法律、法规另有规定外，取消有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；不再限制公司设立时股东（发起人）的首次出资比例和缴足出资的期限。公司实收资本不再作为工商登记事项。2．将企业年检制度改为年度报告制度，任何单位和个人均可查询，使企业相关信息透明化。建立公平规范的抽查制度，克服检查的随意性，提高政府管理的公平性和效能。3．按照方便注册和规范有序的原则，放宽市场主体住所（经营场所）登记条件，由地方政府具体规定。4．大力推进企业诚信制度建设。注重运用信息公示和共享等手段，将企业登记备案、年度报告、资质资格等通过市场主体信用信息系统予以公示。推行电子营业执照和全程电子化登记管理，与纸质营业执照具有同等法律效力。完善信用约束机制，将有违规行为的市场主体列入经营异常的“黑名录”，向社会公布，使其“一处违规、处处受限”，提高企业“失信成本”。5．推进注册资本由实缴登记制改为认缴登记制，降低开办公司成本。在抓紧完善相关法律法规的基础上，实行由公司股东（发起人）自主约定认缴出资额、出资方式、出资期限等，并对缴纳出资情况真实性、合法性负责的制度。⑷
二、资本刑法的相对滞后
公司资本制度的每一次修改均带来（或应该带来）刑法的相应变动。在刑法与公司法的关系中，刑法的最后性（ultima ratio）和附属性（subsidiarity）表露无遗。
在我国，公司资本制度的刑法保护，肇始于20世纪90年代，“自我国实行商品经济和市场经济运行机制以来，社会上掀起了一股‘公司热’，‘公司’、‘经理’等成为这一时期的时髦词汇，突然之间，经济生活领域出现了大量的公司企业，而混杂于其中的，也不乏诸多‘三无’公司和‘空壳’公司，这些公司严重干扰和破坏了正常的社会经济秩序，严重损害了债权人的利益和交易安全，造成了经济生活领域三角债等债务链锁的恶性循环”⑸。为了遏制和制止破坏公司资本制度行为的继续扩大化，1993年《公司法》首次在法律责任中对违反《公司法》的刑事责任作了概括性的规定。然而那时适用的我国1979年《刑法》及相关司法解释并没有与之相对应的罪名。为此，1995年2月28日，第八届全国人大常委会第十二次会议通过了《关于惩治违反〈公司法〉的犯罪的决定》，《决定》中规定了虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪的刑事责任，其目的在于保护市场经济秩序，保护公司利益和债权人利益，打击猖獗的侵犯公司资本制度的行为，以填补1979年《刑法》对公司资本犯罪的立法空白。1997年《刑法》在第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，吸纳了《决定》关于虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的规定，形成了我们现在看到的第158条虚报注册资本罪和第159条的虚假出资、抽逃出资罪。
概要而言，公司资本制度的刑法保护其形成与发展有两大原因：一是市场经济发展初期公司违法犯罪现象猖獗，二是“严打”政策的影响。而两者均受制于当时市场经济的不成熟和国家治理中威权主义的影响。“严打”政策始于20世纪80年代初，1982年3月8日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议又通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，“从重从快从严”的政策正式确立，以应对改革开放初期急剧增长的犯罪现象。“严打”刑事政策势必影响到这一时期乃至以后相当长一段时间我国的立法、司法活动，“我国1997年刑法典在很大程度上体现了‘严打’政策的基本要求，使之得到了充分的贯彻落实。”⑹在这样的法治环境下，虚假出资、抽逃出资行为入罪难免受到“严打”政策的影响。“严打”政策所折射出的是严重的刑法依赖思想和刑法万能主义，是以刑法打击代替科学治理的一种简单主义，是刑法过度干预经济生活的计划经济的残余。而随着改革开放的不断深入、市场经济的日渐成熟，特别是法治的更加完善，虚假出资和抽逃出资罪面临着越来越多的挑战。
2005年的《公司法》修订对公司注册制度有很大的变动，但刑法的修改并未跟进，相反2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准》）却仍然延续了2001年的追诉标准，引发学界和实务界的批评。
《标准》第3条规定的虚报注册资本案（《刑法》第158条）的行为特征是：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”；应予立案的数额标准为：（一）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的。（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的。（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的。虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的，如两年内因虚报注册资本受过行政处罚两次以上，又虚报注册资本的；向公司登记主管人员行贿的；为进行违法活动而注册的，或者有其他后果严重或者有其他严重情节的情形，也应追诉。
《标准》第4条规定的虚假出资、抽逃出资案（《刑法》第159条）的行为特征是：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资”；应予立案的数额标准为：（一）超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的。（二）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的。（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的。（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的，如致使公司资不抵债或者无法正常经营的；公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚两次以上，又虚假出资、抽逃出资的；利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的，后者有其他后果严重或者有其他严重情节的情形，也应追诉。
2005年我国对《公司法》进行了修改，使公司资本制度发生了重大改变。刑法中的虚假出资、抽逃出资罪旨在保护公司法所确立的公司资本制度，而公司资本制度的变革必然影响刑法中侵害公司资本制度的犯罪。然而目前的现实是，公司资本制度的这一修改并未引起刑法关于虚假出资、抽逃出资罪的相应调整。而最近国务院常务会议决定推进公司注册资本登记制度改革，放宽注册资本登记条件，取消公司最低注册资本等建议，对于公司资本制度的刑法保护提出了新的挑战，刑法相关规定的修改迫在眉睫。
在我国，公司资本制度的刑法保护，肇始于20世纪90年代，“自我国实行商品经济和市场经济运行机制以来，社会上掀起了一股‘公司热’，‘公司’、‘经理’等成为这一时期的时髦词汇，突然之间，经济生活领域出现了大量的公司企业，而混杂于其中的，也不乏诸多‘三无’公司和‘空壳’公司，这些公司严重干扰和破坏了正常的社会经济秩序，严重损害了债权人的利益和交易安全，造成了经济生活领域三角债等债务链锁的恶性循环”⑸。为了遏制和制止破坏公司资本制度行为的继续扩大化，1993年《公司法》首次在法律责任中对违反《公司法》的刑事责任作了概括性的规定。然而那时适用的我国1979年《刑法》及相关司法解释并没有与之相对应的罪名。为此，1995年2月28日，第八届全国人大常委会第十二次会议通过了《关于惩治违反〈公司法〉的犯罪的决定》，《决定》中规定了虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪的刑事责任，其目的在于保护市场经济秩序，保护公司利益和债权人利益，打击猖獗的侵犯公司资本制度的行为，以填补1979年《刑法》对公司资本犯罪的立法空白。1997年《刑法》在第三章第三节妨害对公司、企业的管理秩序罪中，吸纳了《决定》关于虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的规定，形成了我们现在看到的第158条虚报注册资本罪和第159条的虚假出资、抽逃出资罪。
概要而言，公司资本制度的刑法保护其形成与发展有两大原因：一是市场经济发展初期公司违法犯罪现象猖獗，二是“严打”政策的影响。而两者均受制于当时市场经济的不成熟和国家治理中威权主义的影响。“严打”政策始于20世纪80年代初，1982年3月8日，第五届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》，1983年9月2日，第六届全国人民代表大会常务委员会第二次会议又通过了《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》和《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》，“从重从快从严”的政策正式确立，以应对改革开放初期急剧增长的犯罪现象。“严打”刑事政策势必影响到这一时期乃至以后相当长一段时间我国的立法、司法活动，“我国1997年刑法典在很大程度上体现了‘严打’政策的基本要求，使之得到了充分的贯彻落实。”⑹在这样的法治环境下，虚假出资、抽逃出资行为入罪难免受到“严打”政策的影响。“严打”政策所折射出的是严重的刑法依赖思想和刑法万能主义，是以刑法打击代替科学治理的一种简单主义，是刑法过度干预经济生活的计划经济的残余。而随着改革开放的不断深入、市场经济的日渐成熟，特别是法治的更加完善，虚假出资和抽逃出资罪面临着越来越多的挑战。
2005年的《公司法》修订对公司注册制度有很大的变动，但刑法的修改并未跟进，相反2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《标准》）却仍然延续了2001年的追诉标准，引发学界和实务界的批评。
《标准》第3条规定的虚报注册资本案（《刑法》第158条）的行为特征是：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记”；应予立案的数额标准为：（一）超过法定出资期限，实缴注册资本不足法定注册资本最低限额，有限责任公司虚报数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的。（二）超过法定出资期限，实缴注册资本达到法定注册资本最低限额，但仍虚报注册资本，有限责任公司虚报数额在一百万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司虚报数额在一千万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的。（三）造成投资者或者其他债权人直接经济损失累计数额在十万元以上的。虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的，如两年内因虚报注册资本受过行政处罚两次以上，又虚报注册资本的；向公司登记主管人员行贿的；为进行违法活动而注册的，或者有其他后果严重或者有其他严重情节的情形，也应追诉。
《标准》第4条规定的虚假出资、抽逃出资案（《刑法》第159条）的行为特征是：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资”；应予立案的数额标准为：（一）超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的。（二）有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的。（三）造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的。（四）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的，如致使公司资不抵债或者无法正常经营的；公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的；两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚两次以上，又虚假出资、抽逃出资的；利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的，后者有其他后果严重或者有其他严重情节的情形，也应追诉。
2005年我国对《公司法》进行了修改，使公司资本制度发生了重大改变。刑法中的虚假出资、抽逃出资罪旨在保护公司法所确立的公司资本制度，而公司资本制度的变革必然影响刑法中侵害公司资本制度的犯罪。然而目前的现实是，公司资本制度的这一修改并未引起刑法关于虚假出资、抽逃出资罪的相应调整。而最近国务院常务会议决定推进公司注册资本登记制度改革，放宽注册资本登记条件，取消公司最低注册资本等建议，对于公司资本制度的刑法保护提出了新的挑战，刑法相关规定的修改迫在眉睫。
三、资本刑法面临的挑战
古语云，“刑为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”；⑺“以礼义治之者积礼义，以刑罚治之者积刑罚；刑罚积而民怨背，礼义积而民和亲”。⑻刑法的有效性必须建立在其必要性和最后性上。随着刑法理念日趋科学化、法律体系的日益完善，“严打”政策早已不合时宜，宽严相济刑事政策成为新时期的基本刑事政策。宽严结合，才能保证刑法既能有效地打击犯罪，对潜在犯罪人产生威慑作用，又能尽量减少国家强权的过分干预，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。在宽严相济的新语境下，我国刑事立法更加注重犯罪预防而非对犯罪的惩罚。刑事政策的这种转变，使得虚假出资、抽逃出资罪的立法政策环境发生了改变。虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的行为是否继续入罪必须重新审视。
从另一个方面来说，刑法应当具有谦抑性。刑法谦抑性体现为刑法的补充性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在民事、行政法律手段和措施干预无效时，才能运用刑法的方法。因此，“运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性”⑼。可见，不是刑法管得越多就越好。刑罚是一把双刃剑，用之得当则能较好地惩罚犯罪与保护法益，用之不当则两受其害。特别是在市场经济发展的初期，我们对于市场经济的本质和规律认识还不够深入，很多制度仍在探索和试验之中，对于这些“新生事物”，作为“最后法”的刑法更应节制，应更多地保持一种观望的态度，而不宜贸然介入，更不能陷得太深。实践证明，资本刑法及其罪名事实上已经沦为一些地方的司法机关插手经济纠纷、干预经济生活、阻碍经济发展的“帮凶”，虚假出资、抽逃出资成为很多企业家的“原罪”，也成为“选择性执法”的最好借口。本应保驾护航的资本刑法也因此走到了市场经济的对立面。虚假出资、抽逃出资罪的制定根植于特定的时代背景和社会经济发展程度，时代变了，价值观念变了，法益条件变了，资本刑法自然也要相应改变。下文以《刑法》第159条的虚假出资、抽逃出资罪为例进行分析。
（一）虚假出资已不具备入罪条件
首先看其时代条件。之所以将虚假出资入罪是为了与1993年《公司法》的规定相对应，以严惩侵犯公司资本制度的违法行为。1993年《公司法》在制定时，严格贯彻了资本确定、资本维持和资本不变三大原则。在这样的立法理念指导下，1993年《公司法》中规定了有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额、无形资本的比例以及严格的出资形式。随着我国市场经济的发展，法定资本制越来越体现出它的弊端，如僵化的设立模式已经严重阻碍了公司的设立与发展；虚假出资、抽逃出资成为投资者应对严格法定资本制度的手段；一次性缴足注册资本，使得该部分资本在公司成立之初即被闲置，限制了公司资本的灵活运用。鉴于此，2005年《公司法》不仅增加了一人公司等新型公司，降低了公司注册资本的限额，扩大了出资的范围，而且允许分期出资，提高了无形资产的比例。修改后的公司资本制度使成立公司更加灵活高效，大大便利了投资者。虽不能因此而杜绝虚假出资的现象，但至少能够看出，新公司法的要求势必会减少虚假出资行为的发生。针对依然可能存在的虚假出资行为，公司法也规定了虚假出资股东的民事责任和行政责任，可以由公司法、行政法来调整。虚假出资行为产生的情形很多，如有投资者不以成立公司为目的而是借此来实施其他违法犯罪行为的情况，但多数属于投资者碍于法律规定的高标准而不得已虚假出资的情况。对于前者，我们可以针对其实施的具体的违法犯罪行为来追究责任，而对于后者，则是制度设计之不合理所导致。在刑法条文形成的历史背景已然发生重大变化、公司资本制度由法定资本制向授权资本制过渡的趋势下，虚假出资罪似乎已到了“寿终正寝”的地步。而即将进行的以“零门槛”为标志的新一轮公司资本制度改革将加速虚假出资罪名的消亡。
其次看其价值条件。“从公司法理论研究的角度看，确立有限责任制及公司的独立法律地位，通过对公司行为的规范及对股东与公司之间关系的调整，确立并保护股东合法权益、保护第三人及社会公众的合法权益，是公司法的精神。各国建立和完善公司制度的最终目的不是别的，仅仅是为了使公司更好地成为促进本国经济发展的工具。”⑽正是因为存在保护股东合法权益、保护第三人及社会公众的合法权益等不同价值取向，所以才出现了法定资本制、授权资本制和折中资本制。法定资本制是以注册资本额为担保来保护公司债权人利益和维护社会经济秩序，更加注重交易安全；授权资本制不再仅仅追求以公司资本为担保来保护债权人利益，而更加注重从公司的全部真实价值即公司实际具有的资产情况来保护债权人，注重追求公司各参与主体之间的公平和投资主体利益最大化。折中资本制则在追求安全的基础上，放宽了对股东的限制。比较而论，法定资本制更注重公司资本对维护公司交易安全的作用。然而随着对公司资本理论的深入研究和公司治理实践的不断推进，特别是经济全球化趋势的不断深入，法定资本制与授权资本制的融合或折中成为潮流，资本信用的神话已经被打破，因为公司的资本信用并不足以保护债权人利益，公司破产导致债权人利益受损的现象也频频出现。越来越多的人意识到，“公司资本不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资产，资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字”。⑾“注册资本仅仅是一个账面数字，它不过是表明了股东已经按其出资履行了其对公司的债务责任，它在大多数情况下并不能反映公司资信情况”。⑿可见，公司的资本并不能真实反映公司的偿债能力和对债权人保护的程度，尤其不能反映资本以外的其他生产要素如人力资源、经营管理能力、科学技术等对公司发展的巨大贡献。企图通过严格控制公司的注册资本额来防止虚假出资、抽逃出资的行为进而保护债权人利益的立法理念显然已经过时，由资本信用向资产信用过渡已是公司法发展的必然趋势。
再次看其法益条件。我国虚假出资入罪最初被规定在妨害对公司、企业的管理秩序罪中。所谓妨害对公司、企业管理秩序罪是指违反对公司、企业管理的法律、法规，在公司、企业的设立、经营、清算过程中，妨害国家对公司、企业的管理制度，侵犯公司、企业、投资人、债权人等利益，情节严重的行为。⒀因此有学者认为，该罪保护的法益是国家有关设立公司的出资管理制度。但也有学者认为，该罪侵犯的法益是“公司本身的财产权利和公司债权人的利益”。⒁笔者认为，从虚假出资入罪的背景和目的来看，该罪所欲保护的法益应该是设立公司的出资管理制度和公司法人自身的财产权利，更加偏重设立公司的出资管理制度。因为虚假出资并不一定必然导致公司经营的亏损，没有直接侵犯到公司债权人的利益，不宜把债权人利益看作是法益的一部分。而随着公司资本管理制度的进一步变革，原本以资本确定、资本维持和资本不变为特征的法定资本制将退出历史舞台，公司注册资本的底限不复存在，注册资本登记的条件将放宽，出资期限和方式也将更加灵活。在这样的背景下，对投资人违反公司出资制度的行为反而要予以严厉惩罚，不仅是违约，而且有转嫁责任、违背罪责刑相适应原则的嫌疑，也会严重打击投资人的积极性。
就公司法人自身的财产权而言，公司一经成立，就具有独立的法律人格，股东或者发起人的出资就变成了公司的财产，该笔出资的所有权即归公司所有。虚假出资违反了股东或者发起人对公司的出资义务，对公司和其他出资人来说是一种违约行为。对于此种违约行为，公司法和相关的行政法规规定了明确的法律责任。如果能有效落实民事、行政责任，即可基本避免公司财产权利的损失，而无须刑法干预。
（二）抽逃出资罪法律规定不完善
抽逃出资侵犯的是公司成立后运营阶段的资本制度，不同于虚报注册资本和虚假出资罪侵犯的是公司成立阶段的资本制度。2005年《公司法》修改更多地侧重公司成立阶段的资本制度，因此对虚假出资罪影响较大。抽逃出资罪有利于保护公司的健康运行，仍然有其存在的必要，但在与新《公司法》的衔接方面存在以下问题。
首先，本罪规定的犯罪主体不够全面。现行刑法规定抽逃出资罪的犯罪主体是公司股东或者发起人，不包括公司业务执行人员和实际控制人。公司的独立法人地位表明，在发起人、股东履行完出资义务后，公司即依法成立。在公司存续期间，公司发起人、股东合法出资的那部分财产已经归公司所有，发起人或者股东就丧失了对其的所有权，在公司后续的经营中，发起人或者股东并不能直接支配公司财产。真正能够有权支配公司财产的则是公司的业务执行人员，⒂即公司的董事、高级管理人员。⒃虽然通常公司的董事、经理中有的就是公司的股东，但其实施抽逃出资行为时利用的往往是其作为公司直接管理人员的身份与职务便利（如董事或经理），而非股东身份。在股东或者发起人与公司董事、经理等身份没有重合的时候，股东或者发起人想要抽回出资，必须有公司的董事或经理等人员的配合，此时在抽逃出资这个犯意下，股东或者发起人与公司的董事、经理等人员形成共犯关系。因此无论股东或者发起人与公司的业务执行人员是否发生身份上的重叠，公司的董事、经理等人员都直接参与抽逃行为，因而应该属于本罪的犯罪主体。此外，2005年《公司法》第217条第4款增加了实际控制人的规定。实际控制人虽然不是名义上的公司股东，但往往是公司真正的出资权利人，能够通过投资关系、协议或者其他安排支配公司行为、影响公司的经营。因而，在公司中，实际控制人的地位与股东相当，也可以实施抽逃出资，而现行抽逃出资罪并没有关于实际控制人的规定。
其次，罪状表述不明确。无论是公司法还是刑法，都只是将该罪罪状表述为“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的”，除此便没有其他规定。单就“抽逃其出资”六个字又怎能明确表达这一犯罪行为的实质内容呢？在公司成立后，公司的发起人或者股东的出资已经变成了公司的财产，此时抽回的应当是与其出资额相当的公司财产。虽然有人可能认为这只是名称上的不同而已，但笔者认为，刑法应该体现公司法的理念，符合公司设立与运行的实践。另外，如何定义抽逃行为，如何区分抽逃行为与一般民事、行政违法行为的界限，现行刑法及其相关司法解释都没有明确的规定，可谓法律空白。
最后，抽逃出资行为民事责任、刑事责任划分不明确。依照《刑法》第159条规定，对抽逃出资犯罪可判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额2％以上10％以下罚金。刑法对抽逃出资罪规定了较高的自由刑，对抽逃出资的行为打击力度是非常强的。这未尝不是严打思维的体现。对于这样一种侵犯经济利益的行为，适用刑罚应该慎之又慎。公司法仅规定了抽逃出资的行政责任和刑事责任，而并没有明确规定抽逃出资的民事责任，也属缺憾。
从另一个方面来说，刑法应当具有谦抑性。刑法谦抑性体现为刑法的补充性，即对于某种危害社会的行为，国家只有在民事、行政法律手段和措施干预无效时，才能运用刑法的方法。因此，“运用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性；作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性”⑼。可见，不是刑法管得越多就越好。刑罚是一把双刃剑，用之得当则能较好地惩罚犯罪与保护法益，用之不当则两受其害。特别是在市场经济发展的初期，我们对于市场经济的本质和规律认识还不够深入，很多制度仍在探索和试验之中，对于这些“新生事物”，作为“最后法”的刑法更应节制，应更多地保持一种观望的态度，而不宜贸然介入，更不能陷得太深。实践证明，资本刑法及其罪名事实上已经沦为一些地方的司法机关插手经济纠纷、干预经济生活、阻碍经济发展的“帮凶”，虚假出资、抽逃出资成为很多企业家的“原罪”，也成为“选择性执法”的最好借口。本应保驾护航的资本刑法也因此走到了市场经济的对立面。虚假出资、抽逃出资罪的制定根植于特定的时代背景和社会经济发展程度，时代变了，价值观念变了，法益条件变了，资本刑法自然也要相应改变。下文以《刑法》第159条的虚假出资、抽逃出资罪为例进行分析。
（一）虚假出资已不具备入罪条件
首先看其时代条件。之所以将虚假出资入罪是为了与1993年《公司法》的规定相对应，以严惩侵犯公司资本制度的违法行为。1993年《公司法》在制定时，严格贯彻了资本确定、资本维持和资本不变三大原则。在这样的立法理念指导下，1993年《公司法》中规定了有限责任公司、股份有限公司注册资本的最低限额、无形资本的比例以及严格的出资形式。随着我国市场经济的发展，法定资本制越来越体现出它的弊端，如僵化的设立模式已经严重阻碍了公司的设立与发展；虚假出资、抽逃出资成为投资者应对严格法定资本制度的手段；一次性缴足注册资本，使得该部分资本在公司成立之初即被闲置，限制了公司资本的灵活运用。鉴于此，2005年《公司法》不仅增加了一人公司等新型公司，降低了公司注册资本的限额，扩大了出资的范围，而且允许分期出资，提高了无形资产的比例。修改后的公司资本制度使成立公司更加灵活高效，大大便利了投资者。虽不能因此而杜绝虚假出资的现象，但至少能够看出，新公司法的要求势必会减少虚假出资行为的发生。针对依然可能存在的虚假出资行为，公司法也规定了虚假出资股东的民事责任和行政责任，可以由公司法、行政法来调整。虚假出资行为产生的情形很多，如有投资者不以成立公司为目的而是借此来实施其他违法犯罪行为的情况，但多数属于投资者碍于法律规定的高标准而不得已虚假出资的情况。对于前者，我们可以针对其实施的具体的违法犯罪行为来追究责任，而对于后者，则是制度设计之不合理所导致。在刑法条文形成的历史背景已然发生重大变化、公司资本制度由法定资本制向授权资本制过渡的趋势下，虚假出资罪似乎已到了“寿终正寝”的地步。而即将进行的以“零门槛”为标志的新一轮公司资本制度改革将加速虚假出资罪名的消亡。
其次看其价值条件。“从公司法理论研究的角度看，确立有限责任制及公司的独立法律地位，通过对公司行为的规范及对股东与公司之间关系的调整，确立并保护股东合法权益、保护第三人及社会公众的合法权益，是公司法的精神。各国建立和完善公司制度的最终目的不是别的，仅仅是为了使公司更好地成为促进本国经济发展的工具。”⑽正是因为存在保护股东合法权益、保护第三人及社会公众的合法权益等不同价值取向，所以才出现了法定资本制、授权资本制和折中资本制。法定资本制是以注册资本额为担保来保护公司债权人利益和维护社会经济秩序，更加注重交易安全；授权资本制不再仅仅追求以公司资本为担保来保护债权人利益，而更加注重从公司的全部真实价值即公司实际具有的资产情况来保护债权人，注重追求公司各参与主体之间的公平和投资主体利益最大化。折中资本制则在追求安全的基础上，放宽了对股东的限制。比较而论，法定资本制更注重公司资本对维护公司交易安全的作用。然而随着对公司资本理论的深入研究和公司治理实践的不断推进，特别是经济全球化趋势的不断深入，法定资本制与授权资本制的融合或折中成为潮流，资本信用的神话已经被打破，因为公司的资本信用并不足以保护债权人利益，公司破产导致债权人利益受损的现象也频频出现。越来越多的人意识到，“公司资本不过是公司成立时注册登记的一个抽象的数额，而决不是公司任何时候都实际拥有的资产，资本不过是公司资产演变的一个起点，是一段历史，是一种观念和象征，是一个静止的符号或数字”。⑾“注册资本仅仅是一个账面数字，它不过是表明了股东已经按其出资履行了其对公司的债务责任，它在大多数情况下并不能反映公司资信情况”。⑿可见，公司的资本并不能真实反映公司的偿债能力和对债权人保护的程度，尤其不能反映资本以外的其他生产要素如人力资源、经营管理能力、科学技术等对公司发展的巨大贡献。企图通过严格控制公司的注册资本额来防止虚假出资、抽逃出资的行为进而保护债权人利益的立法理念显然已经过时，由资本信用向资产信用过渡已是公司法发展的必然趋势。
再次看其法益条件。我国虚假出资入罪最初被规定在妨害对公司、企业的管理秩序罪中。所谓妨害对公司、企业管理秩序罪是指违反对公司、企业管理的法律、法规，在公司、企业的设立、经营、清算过程中，妨害国家对公司、企业的管理制度，侵犯公司、企业、投资人、债权人等利益，情节严重的行为。⒀因此有学者认为，该罪保护的法益是国家有关设立公司的出资管理制度。但也有学者认为，该罪侵犯的法益是“公司本身的财产权利和公司债权人的利益”。⒁笔者认为，从虚假出资入罪的背景和目的来看，该罪所欲保护的法益应该是设立公司的出资管理制度和公司法人自身的财产权利，更加偏重设立公司的出资管理制度。因为虚假出资并不一定必然导致公司经营的亏损，没有直接侵犯到公司债权人的利益，不宜把债权人利益看作是法益的一部分。而随着公司资本管理制度的进一步变革，原本以资本确定、资本维持和资本不变为特征的法定资本制将退出历史舞台，公司注册资本的底限不复存在，注册资本登记的条件将放宽，出资期限和方式也将更加灵活。在这样的背景下，对投资人违反公司出资制度的行为反而要予以严厉惩罚，不仅是违约，而且有转嫁责任、违背罪责刑相适应原则的嫌疑，也会严重打击投资人的积极性。
就公司法人自身的财产权而言，公司一经成立，就具有独立的法律人格，股东或者发起人的出资就变成了公司的财产，该笔出资的所有权即归公司所有。虚假出资违反了股东或者发起人对公司的出资义务，对公司和其他出资人来说是一种违约行为。对于此种违约行为，公司法和相关的行政法规规定了明确的法律责任。如果能有效落实民事、行政责任，即可基本避免公司财产权利的损失，而无须刑法干预。
（二）抽逃出资罪法律规定不完善
抽逃出资侵犯的是公司成立后运营阶段的资本制度，不同于虚报注册资本和虚假出资罪侵犯的是公司成立阶段的资本制度。2005年《公司法》修改更多地侧重公司成立阶段的资本制度，因此对虚假出资罪影响较大。抽逃出资罪有利于保护公司的健康运行，仍然有其存在的必要，但在与新《公司法》的衔接方面存在以下问题。
首先，本罪规定的犯罪主体不够全面。现行刑法规定抽逃出资罪的犯罪主体是公司股东或者发起人，不包括公司业务执行人员和实际控制人。公司的独立法人地位表明，在发起人、股东履行完出资义务后，公司即依法成立。在公司存续期间，公司发起人、股东合法出资的那部分财产已经归公司所有，发起人或者股东就丧失了对其的所有权，在公司后续的经营中，发起人或者股东并不能直接支配公司财产。真正能够有权支配公司财产的则是公司的业务执行人员，⒂即公司的董事、高级管理人员。⒃虽然通常公司的董事、经理中有的就是公司的股东，但其实施抽逃出资行为时利用的往往是其作为公司直接管理人员的身份与职务便利（如董事或经理），而非股东身份。在股东或者发起人与公司董事、经理等身份没有重合的时候，股东或者发起人想要抽回出资，必须有公司的董事或经理等人员的配合，此时在抽逃出资这个犯意下，股东或者发起人与公司的董事、经理等人员形成共犯关系。因此无论股东或者发起人与公司的业务执行人员是否发生身份上的重叠，公司的董事、经理等人员都直接参与抽逃行为，因而应该属于本罪的犯罪主体。此外，2005年《公司法》第217条第4款增加了实际控制人的规定。实际控制人虽然不是名义上的公司股东，但往往是公司真正的出资权利人，能够通过投资关系、协议或者其他安排支配公司行为、影响公司的经营。因而，在公司中，实际控制人的地位与股东相当，也可以实施抽逃出资，而现行抽逃出资罪并没有关于实际控制人的规定。
其次，罪状表述不明确。无论是公司法还是刑法，都只是将该罪罪状表述为“公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的”，除此便没有其他规定。单就“抽逃其出资”六个字又怎能明确表达这一犯罪行为的实质内容呢？在公司成立后，公司的发起人或者股东的出资已经变成了公司的财产，此时抽回的应当是与其出资额相当的公司财产。虽然有人可能认为这只是名称上的不同而已，但笔者认为，刑法应该体现公司法的理念，符合公司设立与运行的实践。另外，如何定义抽逃行为，如何区分抽逃行为与一般民事、行政违法行为的界限，现行刑法及其相关司法解释都没有明确的规定，可谓法律空白。
最后，抽逃出资行为民事责任、刑事责任划分不明确。依照《刑法》第159条规定，对抽逃出资犯罪可判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额2％以上10％以下罚金。刑法对抽逃出资罪规定了较高的自由刑，对抽逃出资的行为打击力度是非常强的。这未尝不是严打思维的体现。对于这样一种侵犯经济利益的行为，适用刑罚应该慎之又慎。公司法仅规定了抽逃出资的行政责任和刑事责任，而并没有明确规定抽逃出资的民事责任，也属缺憾。
四、资本刑法的修改建言
为降低创业成本，激发社会投资活力，本次国务院决定的注册资本登记制度改革力度是空前的。而已有的实践证明，取消注册资本的限制，将极大促进人们创业的热情。在市场经济发达的国家，例如美国，除了金融企业等特殊行业外，都没有要求注册资本的最低额。而我们国家，在一些地方早已进行了试点，例如，青岛市今年制定相关改革方案，放宽企业注册资本认缴登记制范围，对注册资本在500万元以下的有限公司，实行注册资本认缴登记制度，企业设立的首期出资零首付并无需提交验资报告。截至2013年9月，青岛市各类市场主体达到54.9万户，同比增长4.3％；新登记个体工商户35.1万户，同比增长10.4％。而在广东，注册资本登记制度改革的力度更大。佛山市顺德区将有限公司注册资本认缴登记与实缴备案相分离，允许“零首期”成立公司；深圳改革现行有限责任公司注册资本实缴登记制度，实行注册资本认缴登记制度。2013年1～9月，全省新登记各类市场主体80.50万户，其中新登记各类企业24.76万户，同比分别增长21.90％和30.57％。可见，对注册资本放宽要求，进发的市场活力是极为可观的。⒄
因此，立法机关和司法机关应当顺应改革的要求，适时修改法律，取消虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪，让高悬于市场主体上的“原罪”消失。我们的具体建议是：
（一）废除虚假出资罪，完善民事、行政责任
综上可见，虚假出资罪的时代条件、价值条件和法益保护条件均已发生改变，已经缺乏可罚性。随着公司资本制度的逐渐完善，资本信用向着资产信用的过渡，人们会越来越关注公司的动态经营，综合衡量公司的经营实力，而不再仅仅看公司工商登记或营业执照上静态的注册资本。授权资本下，章程规定的注册资本未缴足部分，发起人或者股东可以随时根据公司需求募集新股，而不必在公司设立阶段设置较高的门槛，由此有效避免虚假出资的行为。在法定资本制向着授权资本制过渡的趋势下，虚假出资非罪化是大势所趋，因而笔者建议废除虚假出资罪。
与此同时，应进一步完善虚假出资的民事责任和行政责任。2005年《公司法》第28条规定了股东按期缴纳出资的义务以及不按期出资时对已合法出资股东的违约责任，而第31条规定了股东虚假出资时，设立时的其他股东对外应承担连带责任。由此可知，《公司法》已经规定了发起人或者股东虚假出资的民事责任。我国行政法律法规也对虚假出资的行政责任作出了规定。《公司法》第200条规定，“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”等。由此，笔者建议，加强对发起人或股东按期缴纳出资的动态监管和外部监督。一方面应加强对公司的财务制度、会计制度和审计制度的规范运行，使之有效地反映公司的资金流向和资产变动情况。另一方面，完善公司登记备案制度。公司设立登记时已将公司章程交给登记部门，登记部门应清楚股东或发起人分期缴纳出资的时间和数额，应加强对分期出资的监管。同时，在公司设立和运行过程中，严格规范中介组织包括注册会计师事务所、律师事务所以及资产评估所、代理机构等行为。
（二）修改抽逃出资罪，完善抽逃出资的民事责任
首先应修改罪名。如上文所述，公司一经设立，股东或发起人的出资就变成了公司的财产，此后股东或发起人抽逃的就是与其出资额相当的公司财产。本着刑法用语应严谨规范的态度，建议将抽逃出资罪改名为抽逃公司财产罪。
其次修改犯罪主体，将抽逃公司财产罪的犯罪主体界定为公司股东、业务执行人员和实际控制人。理由如下：第一，公司成立后，公司的财产是由公司业务执行人员来支配的，股东或者发起人想要抽回相应的出资额，必须有公司业务执行人员的配合才能完成，因此想要打击抽逃出资的行为，必须加大对公司管理人员的规范与打击力度。第二，公司的发起人是针对股份有限公司而言的。在发起阶段设立公司之人被称为发起人，然而在公司成立之后，其角色就转变为公司股东。另外，抽逃出资不仅仅是针对原始股东而言，也应该包括受让股东或者增资后加入的股东。股份有限公司的股东想要退出公司，只能对外转让其股份，而不能随意取回其出资，因而抽逃出资的股东也应该包括后两种。没有必要再单独规定抽逃出资的主体是发起人，以避免对受让股东和增资股东的误导。第三，《公司法》第148条和149条规定了公司董事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，而违反忠实义务和勤勉义务的责任仅仅是将所得收入归公司所有，并没有其他责任。公司董事、高管掌握着公司经营大权，对其缺乏较为严格的监管。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（简称《公司法司法解释三》）第14条规定：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。司法实践中已经将虚假出资行为的责任主体范围大大扩大了，为了与公司法相呼应，刑法也应该进行相应的调整。
最后是修改罪状。建议将本罪的罪状表述为：公司股东、业务执行人员、实际控制人违反公司法的规定，非法分配或转移与其出资额相当的公司财产，数额较大、后果严重或有其他严重情节的行为。
因此，立法机关和司法机关应当顺应改革的要求，适时修改法律，取消虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪，让高悬于市场主体上的“原罪”消失。我们的具体建议是：
（一）废除虚假出资罪，完善民事、行政责任
综上可见，虚假出资罪的时代条件、价值条件和法益保护条件均已发生改变，已经缺乏可罚性。随着公司资本制度的逐渐完善，资本信用向着资产信用的过渡，人们会越来越关注公司的动态经营，综合衡量公司的经营实力，而不再仅仅看公司工商登记或营业执照上静态的注册资本。授权资本下，章程规定的注册资本未缴足部分，发起人或者股东可以随时根据公司需求募集新股，而不必在公司设立阶段设置较高的门槛，由此有效避免虚假出资的行为。在法定资本制向着授权资本制过渡的趋势下，虚假出资非罪化是大势所趋，因而笔者建议废除虚假出资罪。
与此同时，应进一步完善虚假出资的民事责任和行政责任。2005年《公司法》第28条规定了股东按期缴纳出资的义务以及不按期出资时对已合法出资股东的违约责任，而第31条规定了股东虚假出资时，设立时的其他股东对外应承担连带责任。由此可知，《公司法》已经规定了发起人或者股东虚假出资的民事责任。我国行政法律法规也对虚假出资的行政责任作出了规定。《公司法》第200条规定，“公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款”等。由此，笔者建议，加强对发起人或股东按期缴纳出资的动态监管和外部监督。一方面应加强对公司的财务制度、会计制度和审计制度的规范运行，使之有效地反映公司的资金流向和资产变动情况。另一方面，完善公司登记备案制度。公司设立登记时已将公司章程交给登记部门，登记部门应清楚股东或发起人分期缴纳出资的时间和数额，应加强对分期出资的监管。同时，在公司设立和运行过程中，严格规范中介组织包括注册会计师事务所、律师事务所以及资产评估所、代理机构等行为。
（二）修改抽逃出资罪，完善抽逃出资的民事责任
首先应修改罪名。如上文所述，公司一经设立，股东或发起人的出资就变成了公司的财产，此后股东或发起人抽逃的就是与其出资额相当的公司财产。本着刑法用语应严谨规范的态度，建议将抽逃出资罪改名为抽逃公司财产罪。
其次修改犯罪主体，将抽逃公司财产罪的犯罪主体界定为公司股东、业务执行人员和实际控制人。理由如下：第一，公司成立后，公司的财产是由公司业务执行人员来支配的，股东或者发起人想要抽回相应的出资额，必须有公司业务执行人员的配合才能完成，因此想要打击抽逃出资的行为，必须加大对公司管理人员的规范与打击力度。第二，公司的发起人是针对股份有限公司而言的。在发起阶段设立公司之人被称为发起人，然而在公司成立之后，其角色就转变为公司股东。另外，抽逃出资不仅仅是针对原始股东而言，也应该包括受让股东或者增资后加入的股东。股份有限公司的股东想要退出公司，只能对外转让其股份，而不能随意取回其出资，因而抽逃出资的股东也应该包括后两种。没有必要再单独规定抽逃出资的主体是发起人，以避免对受让股东和增资股东的误导。第三，《公司法》第148条和149条规定了公司董事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务，而违反忠实义务和勤勉义务的责任仅仅是将所得收入归公司所有，并没有其他责任。公司董事、高管掌握着公司经营大权，对其缺乏较为严格的监管。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）（简称《公司法司法解释三》）第14条规定：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。司法实践中已经将虚假出资行为的责任主体范围大大扩大了，为了与公司法相呼应，刑法也应该进行相应的调整。
最后是修改罪状。建议将本罪的罪状表述为：公司股东、业务执行人员、实际控制人违反公司法的规定，非法分配或转移与其出资额相当的公司财产，数额较大、后果严重或有其他严重情节的行为。
五、结语
资本刑法（主要为《刑法》第158、159条）源于公司法，公司法规定了作为市场主体的公司设立、管理、运行与终止的一系列制度。在中国探索社会主义市场经济的过程中，这些制度注定具有阶段性。这种阶段性既与市场经济本身发展的阶段性相关，也与人们对市场经济本质规律认识的阶段性有关，更与人们对政府与市场关系认识的阶段性有关。中共中央《关于全面深化改革若干重大问题的决定》⒅强调，经济体制改革是全面深化改革的重点，其核心问题是处理好政府和市场的关系，使市场在资源配置中起决定性作用和更好地发挥政府作用。市场决定资源配置是市场经济的一般规律，健全社会主义市场经济体制必须遵循这条规律，要着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位问题。必须积极稳妥从广度和深度上推进市场化改革，大幅度减少政府对资源的直接配置，推动资源配置依据市场规则、市场价格、市场竞争实现效益最大化和效率最优化。由此可以引申出市场经济格局中刑法干预的基本框架和原则，即：只要是市场能够解决的，政府即不出手；只要是民事行政法律干预就能奏效的，就绝不诉诸刑法！
【注释与参考文献】
⑴卢建平：《知识产权犯罪门槛的下降及其意义》，载《政治与法律》2008年第7期。
⑵之所以称其为“提议”，是因为国务院的决定仍须得到立法的确认，最终由立法机关按照法定程序对公司法进行修改，公司资本制度的改革才算完成。
⑶1993年《公司法》第23条规定：有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：以生产经营为主和以商品批发为主的公司人民币50万元，以商业零售为主的公司人民币30万元，科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。第78条规定，股份有限公司最低注册资本是1000万元。第80条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％。
⑷参见新华网北京10月27日电。
⑸王彦明：《公司资本制度的刑法保护》，吉林人民出版社2005年版，第109页。
⑹参见张远煌、袁彬：《宽严相济刑事政策研究》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告2006—2007年卷》，中国人民公安大学出版社2008年版，第50页。
⑺参见《四库全书·政法类·法令之属按语》。
⑻参见《新书·定取舍》。
⑼陈兴良：《刑法哲学》修订2版，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
⑽徐晓松：《论我国公司资本的缺陷与完善》，载《中国法学》2000年第3期。
⑾赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》2003年第5期，第113页。
⑿刘燕：《对我国企业注册资本制度的思考》，载《中外法学》1997年第3期。
⒀杨兴培、李翔：《经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社2009年版，第125页。
⒁杨再明、牛建平主编：《刑法分论》，重庆大学出版社2003年版，第92页。
⒂现行《公司法》第47条：董事会对股东会负责，行使下列职权：……（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制定公司的财务预算方案、决算方案等。第50条：经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案等。
⒃依据《公司法》第217条第1款，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
⒄参见《中国青年报》2013年10月29日评论：《公司注册资本登记制度改革力度是空前的》。
⒅2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过。
⑴卢建平：《知识产权犯罪门槛的下降及其意义》，载《政治与法律》2008年第7期。
⑵之所以称其为“提议”，是因为国务院的决定仍须得到立法的确认，最终由立法机关按照法定程序对公司法进行修改，公司资本制度的改革才算完成。
⑶1993年《公司法》第23条规定：有限责任公司的注册资本不得少于下列最低限额：以生产经营为主和以商品批发为主的公司人民币50万元，以商业零售为主的公司人民币30万元，科技开发、咨询、服务性公司为人民币10万元。第78条规定，股份有限公司最低注册资本是1000万元。第80条规定，以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过有限责任公司注册资本的20％。
⑷参见新华网北京10月27日电。
⑸王彦明：《公司资本制度的刑法保护》，吉林人民出版社2005年版，第109页。
⑹参见张远煌、袁彬：《宽严相济刑事政策研究》，载赵秉志主编：《刑事法治发展研究报告2006—2007年卷》，中国人民公安大学出版社2008年版，第50页。
⑺参见《四库全书·政法类·法令之属按语》。
⑻参见《新书·定取舍》。
⑼陈兴良：《刑法哲学》修订2版，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
⑽徐晓松：《论我国公司资本的缺陷与完善》，载《中国法学》2000年第3期。
⑾赵旭东：《从资本信用到资产信用》，载《法学研究》2003年第5期，第113页。
⑿刘燕：《对我国企业注册资本制度的思考》，载《中外法学》1997年第3期。
⒀杨兴培、李翔：《经济犯罪和经济刑法研究》，北京大学出版社2009年版，第125页。
⒁杨再明、牛建平主编：《刑法分论》，重庆大学出版社2003年版，第92页。
⒂现行《公司法》第47条：董事会对股东会负责，行使下列职权：……（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制定公司的财务预算方案、决算方案等。第50条：经理对董事会负责，行使下列职权：（一）主持公司的生产经营管理工作；（二）组织实施公司年度经营计划和投资方案等。
⒃依据《公司法》第217条第1款，高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。
⒄参见《中国青年报》2013年10月29日评论：《公司注册资本登记制度改革力度是空前的》。
⒅2013年11月12日中国共产党第十八届中央委员会第三次全体会议通过。
来源：《法治研究》2014年第1期