[摘 要] 司法解释作为人民法院的裁判依据，并不限于纯粹解释法律的层面，且通常对法律的溯及力问题予以规定。民商事类司法解释的制定与司法适用情况表明，有关溯及力问题的规定是混乱的，理解与适用也是混乱的。这有悖于统一司法尺度的宗旨，甚至影响法制的统一。最高人民法院应加强自律并形成系统完善的溯及力判断规则；全国人大常委会也应将司法解释的溯及力作为备案审查的重点，并且注重对民商事立法自身溯及力做专门规定。

[关键词] 民商事；司法解释；溯及力；裁判依据

作为司法裁判的重要依据，最高人民法院的司法解释长期以来发挥着重要作用（最高人民法院先后于1986年发布《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》、1993年发布《全国经济审判工作座谈会纪要》、1997年发布《关于司法解释工作的若干规定》及2007年发布《关于司法解释工作的规定》等文件，逐步使司法解释从应当贯彻执行但不宜直接引用的“秘密法源”到必须遵照执行并可以引用，再到与有关法律作为依据时应当一并引用，直到既可以与法律共同援引，也可以单独援引）。2008年12月1日施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》（该解释第13条规定：“原判决、裁定适用法律、法规或司法解释有下列情形之一的，人民法院应当认定为民事诉讼法第一百七十九条第一款第（六）项规定的‘适用法律确有错误’：……”）明确肯定了司法解释属于适用法律错误指涉的对象之一，与法律、法规同属于民事裁判的法律依据。2009年11月4日发布实施的《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》，再次明确司法解释属于三大诉讼的重要裁判依据之一，应当在裁判文书中直接引用。尽管《立法法》没有将司法解释列入我国法律体系的组成部分，但从实然角度而言，司法解释已经成为我国现阶段一种独特的法的形式（梁慧星先生认为，虽说司法解释不是立法，但基于某种法律政策上的理由，可将司法解释当作法律法规一样对待。换言之，在某种意义上，司法解释相当于立法。司法解释具有准立法的性质。参见梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第67页。范愉教授认为，我国最高法院的规范性解释实质上相当于立法机关的授权“立法”：它具有普遍约束力，实际上已成为一种准“法律渊源”。之所以能够得到这样的地位，一方面因为最高法院得到了全国人大的正式授权；另一方面，这种“文件”基本符合广义上法律规范所必须具备的形式特征：公开性、权威性、规范性、普遍性等等；并且可以在法律适用中援引。参见范愉：《法律解释的理论与实践》，《金陵法律评论》2003年秋季卷。龙卫球先生认为，实践中，我国最高法院已经作出了大量司法解释文件，包括系统意见文件和个案批复文件，这些解释已远远不是被当作普通司法解释看待，而是具有法律渊源的地位，在实践中被作为法律渊源援用。参见龙卫球：《民法总论（第二版）》，中国法制出版社2002版，第35页。周永坤教授指出：重事实的学者认为司法解释是法源，重形式的学者认为最高人民法院作为司法机关不具有造法权能，司法解释不是法源。“是不是”是一回事，“应不应该”是另一回事。因为判断某规则是否法源要看事实上它是否被审判机关用来处理案件，而不是理论上的界定。参见周永坤：《法理学》，法律出版社2004年版，第71页。）。

鉴于司法解释的独特地位与其在司法实践中的独特作用，司法解释的溯及力如同法的溯及力一样，攸关正确适用法律以有效保障人权，是法的溯及力中一个不容回避的重大问题。而司法解释的运作情况表明，溯及力的有关规定及相关理解适用都存在混乱现象，严重影响了法律适用的严肃性、司法的权威性甚至法制统一性，这在民商事类司法解释中表现得尤为突出。本文以该类司法解释中的实体性规定部分作为剖析样本，对于完全属于程序性规定的司法解释，本文不作重点探讨（有必要说明的是，对于程序性规定溯及力问题存在截然不同的认识。孔祥俊先生认为，“就程序问题而言，处理法律问题之时当然适用现行有效的程序规范，不可能适用旧的程序规范，因而仅仅是现行法律的适用问题，不存在是否溯及既往的问题。有人将程序从新理解为程序法可以溯及既往，实际上这是一种误解。因为，在程序从新的情况下，也仅仅是将新的程序运用于正在发生的行为，而不是溯及以往的程序行为。也正是由于这种貌似溯及既往的特性，有人将其称为‘不真正的溯及效力’”。孔祥俊：《法律方法论（第一卷）·法律规范的选择与适用》，人民法院出版社2006年版，第468页。而胡建淼、杨登峰先生认为，“‘程序从新’是大陆法系和普通法系公认的法则，不论是在刑事法律领域还是在民事、行政法领域。就我国而言，‘程序从新’也是台湾地区和大陆法律界的共同见解。如‘台湾行政院’暨所属各级行政机关诉愿审议委员会审议规则第五条规定：‘诉愿事件如遇法规变更，除法规另有规定外，以程序从新实体从旧为审查之基准。’我国大陆的法律虽无明确的‘程序从新’的规定，但最高人民法院在有关司法解释中贯彻了这一原则。可见,程序法溯及既往作为原则是国内外法律界的共识。”胡建淼、杨登峰：“有利法律溯及原则及其适用中的若干问题”，北京大学学报（哲学社会科学版）2006年第6期。相比较而言，笔者认为以下观点更具有说服力：“程序法适用于其生效后的程序行为而不适用于其生效前的程序行为恰恰说明程序法是遵循法不溯及既往原则的。因此，‘程序法不适用法不溯及既往原则而适用从新原则’、将‘程序从新’看作是法不溯及既往之外的一项原则的观点是不能成立的，‘实体从旧、程序从新原则’不是法不溯及既往原则之外的新的原则，更不是对法不溯及既往原则的否定；相反，实体从旧、程序从新原则是法不溯及既往原则适用于实体法和程序法的具体体现，是对法不溯及既往原则的进一步阐释。” 参见孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国人民大学2008届博士学位论文，第75页。）

一、现有规定的统计分析

与最高人民法院刑事司法解释的溯及力有专门的统一规定不同（最高人民法院于2001年与最高人民检察院联合发布了《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》），最高人民法院民商事司法解释没有采取统一规定的方式：多数司法解释没有专门规定，有专门规定部分的表述方式也不相同。以下对1997年至2008年间有实体性内容的司法解释中有关溯及力问题统计分析（1997年6月23日最高人民法院以法发[1997]15号文作出了《关于司法解释工作的若干规定》，首次对司法解释的制定进行规范，明确司法解释的形式分为“解释”、“规定”、“批复”三种，统一以“法释字”作为文号。2006年12月11日最高人民法院又通过法发[2007]12号《关于司法解释工作的规定》，自2007年4月1日起施行，并废止了1997年的规定。这样，以2007年作为研究的一个止点，正好与1997年形成了一个呼应，同时将2007年规定实施当年及随后一年（2008年）的情况进行分析，能够对最高人民法院某一时期的司法解释进行一种相对周全的了解。1997年至2008年间，共发布含有实体性内容的“解释”22件，“规定”25件，“批复”26件）。

（一）“解释”形式有关溯及力规定的统计

表1（a）对溯及力有专门规定的“解释”

表1（b）对溯及力未作专门规定的“解释”

以上统计表明，在22件“解释”形式司法解释中有12件涉及溯及力问题的规定。具体表述方式有以下几种：

一是司法解释适用于其公布施行后新受理的一审案件，共有5件（“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)”、“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”、“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”、“关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释”、“关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释”）；二是以解释涉及的法律实施日为限，法律实施日前形成的纠纷适用当时的法律和司法解释，法律实施日以后形成的纠纷且尚在一审或二审阶段的案件适用新司法解释，共有4件（“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(一)”、“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”、“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”、“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）”）；三是虽没有明确针对何种程序的案件，但明确了法律、行政法规没有规定的情形下，可以参照新司法解释的有关规定处理，共有1件（“关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”）。四是除了有的“解释”既规定自身溯及力、也规定解释涉及的法律的溯及力外，还有的“解释”没有规定自身的溯及力问题，而是专门规定了法律的溯及力问题，共有2件（“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(一)”、“关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释”）。在以上情形的司法解释中，有的规定解释公布施行前已经终审的，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的不适用本解释，共有4件（“关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释”、“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”、“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”、“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）”）。

需要特别注意的是，对于没有就溯及力问题作出规定的10件“解释”并不能得出没有溯及力的结论。对于此种情况，实践中的理解并不统一，详见下文的实际考证。

（二）“规定”形式有关溯及力规定的统计

表2（a）对溯及力有专门规定的“规定”

表2（b）对溯及力未作专门规定的“规定”

以上统计表明，25件“规定”形式的司法解释中，有8件规定了溯及力问题，具体表述方式有以下几种：

一是规定仅适用于审理某类特定的案件，共有2件（“关于审理军队、武警部队、政法机关移交、撤销企业和与党政机关脱钩企业相关案件若干问题的规定”、“关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定”），这相当于“限时法”（限时法是特别时期为解决特殊问题制定的法律文件，一般会对常态下的法律效果作较大的变更，或者加重义务和责任，或者给予特别优惠。参见杨登峰，《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第119页）的规定；二是行为发生在司法解释实施日前的，适用当时的有关规定，当时规定不明确的，参照司法解释规定处理，共有1件（“关于审理期货纠纷案件若干问题的规定”），这一方面体现了不溯及既往原则，另一方面也体现了“空白追溯”（所谓“空白追溯”，系指如果新法制定前对有关事项法律没有规定，则法律适用机关可以参考新法的规定对该事项予以处理。孔祥俊先生认为，这主要发生在民事和行政法领域。但是，最高人民法院对刑事司法解释时间效力的规定中也体现了“空白追溯”原则。参见孔祥俊：《法律方法论（第一卷）·法律规范的选择与适用》，人民法院出版社2006年版，第343页。“空白追溯”原则被认为是不溯及既往原则的例外情形，最高人民法院有法官称之为“补缺例外”，以下将进一步介绍）这一例外规则；三是在“规定”公布施行后尚在一审或者二审阶段的案件适用“规定”，共有2件（“关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定”、“关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定”），这也是有溯及力的表现；四是在“规定”施行前作出的有关司法解释与本规定相抵触的，人民法院审理尚未审结的案件不再适用，共有1件（“关于《中华人民共和国企业破产法》施行时尚未审结的企业破产案件适用法律若干问题的规定”）；五是明确规定了司法解释适用于其实施后成立的行为，体现了不溯及既往原则，共1件（“关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定”）；六是有的“规定”形式司法解释不仅规定了自身的溯及力问题，也规定了法律的溯及力问题。司法解释本身体现了不溯及既往原则，但对法律实施前有关民事行为或者事件引发纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用新法的有关规定，这就通过司法解释赋予了法律以一定的溯及既往效力。此种情形有1件（“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(一)”）。在以上情形的司法解释中，有的明确“规定”公布施行前已经终审的，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本规定，共有2件（“关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定”、“关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定”）。除了以上六种情形涉及的8件“规定”形式司法解释外，其余17件均没有专门的溯及力内容规定，只是规定了施行时间或在发布公告中规定了施行时间，有的还规定了“以前的有关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”的内容。对于此种情况下司法解释的溯及力问题，实践中的理解并不统一，详见下文考证。

（三）“批复”形式有关溯及力规定的统计

表3（a）对溯及力有专门规定的“批复”

表3（b）对溯及力未作专门规定的“批复”

尽管绝大多数“批复”没有就溯及力作专门的规定，但是“批复”主要针对审理中案件的请示所作，对请示涉及案件有直接的效力自不待言，对引起纠纷的行为或事件有溯及力也是自然的。但对于其他案件，司法实践中认识并不统一，详见下文考证。需要说明的是，有1件批复是针对已往司法解释的适用所作答复（“关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复”），其中涉及了司法解释的溯及力问题，体现了有条件地溯及既往原则：以解释涉及的法律实施日为限，法律实施日前的行为适用当时的法律和司法解释，法律实施日以后的行为形成纠纷且尚在一审或二审阶段的案件适用新司法解释。

以上统计情况表明：有关溯及力问题的规定极其混乱，大部分没有明确规定；有规定的部分，除了极少数以行为或事件作为溯及力的对象外，绝大部分是以案件作为溯及力对象，即便如此，在具体表述上也不统一：有的规定适用于司法解释实施后新受理的一审案件，有的规定适用于已经受理的一审案件或一、二审案件，还有少数规定仅适用于某特殊类型的案件。这种表述模式虽然反映了最高人民法院在制定司法解释时的着眼点是针对人民法院在审判实践中统一适用法律问题（有学者认为司法解释在溯及力问题的表述上体现了有别于法的溯及力的模式，称之为“司法解释溯及力的新模式”。这种模式所关注的是“新受理”而不是“新发生”。参见杨登峰：《民事、行政司法解释溯及力新模式评析——兼论民事、行政司法解释的溯及力》，《法学研究》2007年第2期），但是，如果以法的溯及力的对象是“行为或事件”来进行评判，就可以发现，司法解释实际上多是有溯及力的。当然，这种溯及力的表现有程度上的差别：最严格的是规定司法解释生效后新受理的一审案件适用新的司法解释，其次是规定司法解释生效后仍在审理中的一审案件适用新司法解释，最宽松的是规定审理中的一、二审案件皆可适用新司法解释。对于司法解释溯及力问题没有规定的司法解释，究竟如何理解其溯及力问题，又存在极不统一的认识。

二、最高人民法院法官的解读

与规定存在混乱现象相呼应，对于司法解释的溯及力问题，最高人民法院不同的法官也存在不统一甚至相互矛盾的阐释。

有的法官将溯及力的对象界定为审理中的案件，在此前提下，认为司法解释一般不具有溯及力。如刘银春法官在对“关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)”的解读中提到，

司法解释有无溯及力问题，此前各司法解释的做法并未达成一致意见。从规定的情况看，有的司法解释具有溯及力，有的则不具有溯及力。比如，有的司法解释规定自解释施行之日起，适用于一切人民法院正在审理的一、二审相关案件。这种做法，实际上是承认司法解释具有溯及力的。即意味着在司法解释施行前已经诉讼到人民法院的案件，只要是尚未审结的，自司法解释施行之日起，一律适用后来该司法解释的规定。而不承认司法解释具有溯及力的，多数是作出诸如“本解释施行后，人民法院开始新受理的相关案件，适用本司法解释”之类的规定。一般情况下，司法解释都不具有溯及力，只能向后发生法律效力，适用于其施行以后才开始形成的诉讼纠纷案件中。因为制作司法解释的目的，是为了便于人民法院在审判实践中遇到具体情况时，能够更正确地理解立法本义、更准确地适用法律。所以，只能用于司法解释施行之后才向人民法院提起的诉讼之中，不可以用后来制定的司法解释去约束此前当事人已经发生的行为。因为这一问题较为重要，且此前做法也并不完全统一，故此次就此问题专门提请审判委员会讨论决定。《解释二》第二十九条共计三款，分别对本解释从何时开始施行、如何与其他规范协调等问题进行了规定。[1]19

显然，以上说明与我们通常理解的法的溯及力内涵并不完全相同（法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力；如果不适用，就没有溯及力。从各种法理教科书和国际上权威的法律词典对法的溯及力的定义可以看出，法的溯及力是新法对它生效前所发生的行为或事件可以适用的效力，其效力对象是“行为或事件”。参见孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国人民大学2008届博士学位论文，第16页）。法的溯及力是针对法律生效以前的事件和行为而言的，而刘银春法官的说明及司法解释本身的规定表明，司法解释溯及的对象实际上指向审理中的案件。如上述司法解释第29条第2款规定：“本解释施行后，人民法院新受理的一审婚姻家庭纠纷案件，适用本解释。”实际上，新受理的一审案件也可能涉及对解释生效前发生的行为或事件的评判。因此，如果解释适用于新受理的一审案件，就有可能对过去的行为或事件有溯及力。

有的法官将溯及力的对象界定为事件和行为，并认为司法解释有条件地溯及既往。如吴兆祥法官在对“关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复”的解读中有如下说明：

该批复在正确对司法解释进行定性的基础上，为人民法院在审理案件中如何适用法律与司法解释确定了统一的原则：一是适用行为时法原则，二是司法解释有限溯及既往原则，三是新司法解释优于旧司法解释的原则。

审理案件时适用行为发生时存在的法律法规，而不是审理时存在的法律法规是法律适用的基本原则之一。这也是最高人民法院制定的司法解释适用时应当遵循的基本原则，对此在2000年12月13日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十三条第一款有明确的规定。但司法解释在适用上的行为发生法适用原则是有例外的，这就是司法解释适用的有限溯及既往原则和新司法解释优于旧司法解释的原则……人民法院在审理担保纠纷案件适用法律与司法解释时应当：首先适用担保行为发生时已经存在的法律、法规和司法解释，其次确定适用案件在一审、二审时已经实施的司法解释，第三，对于再审案件仅适用其终审前存在的法律、法规和司法解释，其终审后生效的法律、法规和实施的司法解释不能作为再审的法律依据。【2】305

有的法官虽将溯及力的对象界定为事件和行为，但认为司法解释不溯及既往。如杨永清法官在对“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”第36条所作的说明中提到（该条规定，“本解释自2004年5月1日起施行。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。已经作出生效裁判的人身损害赔偿案件依法再审的，不适用本解释的规定。”“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”）：

根据本条第一款的规定，本司法解释不具有溯及力。……本解释的这一规定，改变了最高人民法院以前司法解释的通行做法。原做法认为，司法解释是对法律的解释，被解释的法律什么时间生效，司法解释就应该什么时间生效施行。虽然这一做法有其理论依据，但也有值得商榷的地方。司法解释的不少内容属于补充法律的漏洞，在司法解释公布之前，人们并不知道司法解释补充的漏洞的行为规范，如果这时让人们对不知道的行为规范负责，不符合归责的基本理论。因此，本司法解释的规定不仅是符合法理的，而且在方法论上还有非常重要的意义。 【3】420

但是如果仔细看一下第36条第1款的规定，其实也仍然隐含了有限溯及既往的原则。因为根据该款规定，解释施行后新受理的一审人身损害赔偿案件适用该解释，这显然存在对先前行为或事件有溯及力的可能，属于有限溯及既往原则的体现。

还有的法官也将溯及力的对象界定为事件和行为，但明确认为司法解释具有溯及力。如王宪森法官对“关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定”第23条所作的说明提到：

在对本条进行理解时，应把握一个基本问题，即司法解释具有溯及力，应溯及至其解释的法律实施之日。理由在于：司法解释是对司法实务中出现的如何适用法律的问题进行解释，其属于对于法律的解释，故其效力自应溯及至其解释的法律生效之日。因此，《担保法解释》第133条规定：“担保法施行以后因担保行为发生的纠纷案件，在本解释公布施行后尚在一审或二审阶段的，适用担保法和本解释。”【4】384

王宪森法官认为，我国《立法法》第84条明确规定了法律不溯及既往是一项基本的司法原则，同时也作出了法律不溯及既往的例外规定，其法理基础在于，为了矫正法律体系中已经不合时宜的或者错误的规范，更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益，需对法不溯及既往的原则进行例外规定。这种例外包括补缺例外、持续性例外和从宽例外三种情形。“所谓补缺例外，是指在旧法没有规定而新法有规定的情形下，新法的规定弥补已有立法空白，使其所规范的法律行为有明确的规范依据，因此，尽管引起纠纷的行为或者事件发生在新法公布之前，但由于法院不得以没有规定不予受理或者以无法律依据为由而拒绝裁判，又因为新法的规定具有科学性和规范性，为规范当事人的法律行为或者事件，应参照新法的规定进行裁判。”“所谓持续性例外，是指引起纠纷的行为为持续性法律行为、且该法律行为持续至新法实施之后的，应适用新法的规定。”“所谓从宽例外，是指当新的法律规定认定某种民事法律行为有效而旧法认定无效时，作为法律不溯及既往原则的一种例外，新法可以溯及既往。”【4】382

更有法官认为溯及力的对象为事件和行为，司法解释应该与法律一样不溯及既往，但遇有特殊例外的情形可承认其溯及力。如最高人民法院民事审判第一庭法官（具体姓名不详）对“关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释”第28条所作的说明提到：

关于溯及力的问题，法学基本理论通常认为，法律一般没有溯及力，除非法律有特别规定。例如，在某些个别、特殊的情况下，法律规定也会采取不同的原则，诸如从旧兼从轻、从新兼从重等。继而有的观点认为，尽管法治的原则之一是立法不溯及既往，但事实上任何立法必定为在某种程度上改变现状而立，而且只要这不停留在纸面上，就总是具有溯及既往的效果。因此，绝对的不溯及既往是不存在的，也是不应当的。法律是内生于社会生活的普遍规则，往往是对自发秩序的承认和认可，法律只要有发展、变化，也必定具有某种溯及既往的效力，并且事实上在某种程度上改变现有格局。……按照《中华人民共和国立法法》的规定，如果法律没有特别规定，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事件和行为。司法解释也应持同样的原则，遇有特殊例外的情形，才可以规定承认其溯及力。

此外，关于司法解释在适用的时候是否有向前追溯的法律效力，一直存在不同的认识。一种观点认为，司法解释是对现行立法的解释，故应当从公布之日起，对于人民法院尚未审结的一、二审相关案件，均应适用。这种对司法解释施行前人民法院已经受理、司法解释施行时仍未审结的案件加以适用司法解释的主张，实际上是赋予了司法解释一定的溯及力。另一种观点认为，司法解释虽然理论上是对既有法律的解释，但我国的司法解释在一定程度上起着补充立法空白，甚至创设新规则的作用。按照法律不溯及既往的原则，司法解释只能适用于公布施行后起诉到人民法院的案件。只要案件的一审程序受理于司法解释生效施行之前的，都不能适用该司法解释。因为这一问题带有一定的普遍性且认识又不一，经最高人民法院审判委员会决定，本解释最终采纳的基本上是后一种作法，即规定了一个明确的实施日期，自施行后到起诉到人民法院的建设工程施工合同纠纷案件才能适用。【5】243

这种表面上遵从法律不溯及既往、又认为司法解释只能适用于公布施行后起诉到人民法院的案件，实质上也是认可了司法解释有限溯及既往原则，但是又有别于某些司法解释规定的适用于司法解释公布施行后尚在一审、二审阶段的情形，其区别就在于排除了司法解释实施日前已经受理的案件可以适用司法解释的情形。但这不过是“五十步笑百步”而已。

与此相类似的是，陈朝仑法官在对“关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释”第28条所作的说明：

法的溯及力，又称法的溯及既往的效力，是指指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题。如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。本司法解释征求意见稿曾规定，《城市房地产管理法》实施前因国有土地使用权转让发生的纠纷案件，在本解释公布实施前已经终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。《城市房地产管理法》实施后因国有土地使用权转让发生的纠纷案件，本解释公布实施后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。征求意见中，有人提出这三条不合理，是变相支持违法侵权所得的土地使用权的当事人规避法律，没有依法保护原持有人的合法财产及私人合法财产，认为不管什么时间的只要是违法所得依法物归原主，才体现法律的神圣和尊严。

我们认为，实体规范通常不具有溯及力。因为人们不可能按照尚未制定的法律、法规或者已经制定但没有生效的法律、法规来规范和调整自己的行为。否则，对于行为人而言，在法律上有失公正。……按照《中华人民共和国立法法》的规定，如果法律没有特别规定，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律规定不能调整法律生效前已经发生的事件和行为。至于2005年8月1日以前立案受理和未审结正在诉讼中的案件，按照法律溯及力，都是延用旧的规定，不适用本司法解释审理。实践中我们应当明确，无论2005年8月1日之前还是之后发生的纠纷，人民法院自2005年8月1日起受理立案，都应当以司法解释规定的实施日期为界限，根据案件的受理时间来决定适用的内容。【6】281

至此，我们可以得出初步的结论：对于司法解释溯及力问题，最高人民法院有关法官的阐释也存在许多不一致。造成这种不一致的原因，表面看来是不同的法官对溯及力理论的认识存在差异，而实质上是对司法解释规定内容性质的态度不同，即有的认为司法解释止于对法律的解释，而有的没有回避司法解释存在漏洞补充甚至创设新规则的情况。另外，司法解释就法的溯及力问题所作的规定，虽然最高人民法院法官在有关阐释中引用了《立法法》的相关规定，但并没有反思这种做法的合法性。那么，这种规定与理解上的不统一又如何指导审判实践、统一司法尺度呢？这就需要进一步考察：司法实践中对于司法解释自身的溯及力与司法解释规定法的溯及力问题是如何理解与应对的，并进而反思司法解释的这些规定存在什么问题。

三、问题之展开：个案的尴尬与宪政上的冲突

（一）个案分析：问题及其类型化

笔者借助北大法宝网（http://vip.chinalawinfo.com/），对有关司法解释溯及力及司法解释规定了法律溯及力的相关案例进行了搜索，获得有直接关联的案例17件，涉及司法解释11件。这些案件反映的问题可分类如下：

1、司法解释只有实施时间而没有就溯及力作出规定的，实践中理解混乱

根据以上统计，司法解释只规定了实施时间而没有规定溯及力的占了多数（近62%）。对于这部分司法解释的溯及力，司法实践中至少存在如下几种认识：

（1）针对同一司法解释、同一案件，一审法院认为司法解释没有溯及力，二审法院认为有溯及力

如“关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释”（以下简称“触电人身损害赔偿解释”）。该解释于2001年1月21日施行。在赵庆聪等诉青岗岭乡政府、青岗岭村民委员会人身损害赔偿案【7】中，触电伤亡事故发生于2000年6月17日，有关权益人于2000年8月29日起诉，后申请撤诉并于2001年5月15日再次起诉。一审中的赔偿范围参照《道路交通事故处理办法》第37条计算。被告青岗岭乡政府和乐德古村村委会不服称：一审判决适用赔偿标准的法律依据不当。本案审理时，“触电人身损害赔偿解释”已经生效，应适用该解释的赔偿标准。二审法院认为：本案审理中“触电人身损害赔偿解释”已经公布施行，赔偿标准应适用该司法解释，以本地平均生活费标准适当上浮计算。但同时依该司法解释，对因高压电引起的人身损害是由多个原因造成的，按照致害人的行为与损害结果之间的原因力确定各自的责任。这样，二审改判的结果是，应赔偿数额比一审减少了。

（2）针对同一司法解释、同一案件，当事人认为司法解释没有溯及力、而法院认为有溯及力

如“关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复”（以下简称“验资单位承担责任的批复”）。该批复于1998年1月13日起施行。在京山县京源农村信用合作社与武汉华源药业有限公司、黄陂农行等借款担保合同纠纷案 【8】中，被告黄陂农行辩称：我方下属机构李集营业所出具资金证明的时间是1995年12月，“验资单位承担责任的批复”作出的时间是1997年，而司法解释并没有明示该解释具有溯及力。因此，依据前述司法解释确定我方承担民事赔偿责任是不合理的。而法院认为，“验资单位承担责任的批复”是对《民法通则》第106条第2款规定的因过错侵害他人合法权益时应承担民事责任的侵权责任原则在具体司法实践中的理解和适用的规定。我国民法通则有关侵权责任原则的规定在先，黄陂农行出具虚假资金证明在后，且本案又是在该司法解释作出后提起诉讼的案件，应当适用该司法解释，黄陂农行辩解司法解释不具有溯及力的理由不能成立。

再如“关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定”（以下简称“审理企业改制案件的规定”）。该司法解释于2003年2月1日起施行。在广州市花都农村信用合作社联合社营业部与广州市花都区花都水泥厂、广州市花都水泥有限公司等借款合同纠纷上诉案【9】中，水泥公司答辩称：本案案情与上诉人引用的最高法院司法解释所规定的适用范围不一致，并且水泥公司组建合资企业是1995年而最高法院司法解释是2002年制定，该司法解释对发生在1995年的案件没有溯及力。二审法院认为：工业总公司以水泥厂的优质资产组建水泥公司的行为，已经不是一种正常的出资行为，而是存在逃废债务的主观故意，损害了上诉人的债权利益。依照“审理企业改制案件的规定”第7条，水泥公司应当在接收水泥厂的财产范围内对水泥厂的债务承担连带清偿责任。

（3）针对同一司法解释、同一案件，当事人或检察机关认为司法解释有溯及力、而法院认为没有溯及力

如“关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）”（以下简称“若干规定”）。该司法解释于1999年7月8日施行。在琼海市塔洋镇孟里村委会江后村民小组等与琼海市塔洋镇孟里村委会江后村民小组村民土地承包合同纠纷案【10】中，双方争议的土地承包合同签订于1998年8月9日，一审法院依据最高人民法院1986年的“关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的意见”（以下简称“若干意见”）认定合同无效。村民小组不服。海南省海南中院认为：双方争议之土地承包合同签订于1998年8月9日，而最高人民法院新的“若干意见”（实指“若干规定”——笔者注）发布于1999年6月5日，根据法无溯及力的原则，应当适用行为发生时的法律，故该案应当适用1986年4月14日最高法院发布的“若干意见”，据此认定土地承包合同无效。

在海南台围木器有限公司与海口市琼山区三门坡镇文蛟村委会文多第一村民小组等农业承包合同纠纷抗诉案【11】中，海南省检察院抗诉书称：原判对司法解释适用错误。“若干规定”已于1999年7月8日起施行，同日，“若干意见”被废止。该“若干规定”非新立法，虽然对其实施前审结的案件不具有溯及力，但对其实施前成立的民事法律关系具有调整效力。人民法院在该“若干规定”实施后受理的农业承包合同纠纷案件，无论合同是成立于“若干规定”实施之前还是之后，均应适用“若干规定”而非上述“若干意见”的相关规定来调整当事人的权利义务关系。该案争议合同虽成立于1992年，但讼争于2004年，故应适用“若干规定”进行审判。依照“若干规定”第25条第2款规定，对于发包方违反民主议定原则越权发包的农业承包合同，自合同签订之日起超过1年，或虽未超过1年但承包方已实际做了大量投入的，对原告方要求确认合同无效或终止合同的，人民法院不予支持。但可根据实际情况，依照公平原则，对该合同的有关内容进行适当的调整。本案争议合同已实际履行十多年，且承包人台围公司也已进行大量资金投入，其虽未能提供足够证据证明各村民小组的法定代表人于1992年6月16日联名出具的《委托书》已经经过民主议定程序，但依上述规定，人民法院仍应确认合同效力，并根据情况的实际变化，本着公平合理原则，对双方当事人的合同权利和义务进行适当调整。该号判决以已被废止的《若干意见》的相关规定作出认定争议合同无效的法律依据，适用司法解释明显错误。海南省高院认为：原判根据“若干规定”（应为“若干意见”）以及1991年《土地管理法实施条例》第14条的规定，认定《承包荒地养鱼合同书》无效并无不当，海南省检察院抗诉认为原判适用法律不当，于法无据，不予支持。

再如“关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效期间的批复”。在美国定航国际货运服务有限公司诉上海华源经济发展公司海上货物运输合同纠纷案【12】中，被告称依据有关法律规定，其与原告纠纷的时效为一年，请求法院对原告的诉讼请求不予支持。法院认为：原告作为承运人为被告出运了货物，被告理应支付运费，原告在货物出运后二年内提起诉讼，未超过诉讼时效。海商法对承运人主张运费的时效并未作出规定，本案时效应适用民法通则。最高人民法院关于承运人就海上货物运输向托运人、收货人或提单持有人要求赔偿的请求权时效为一年的批复是1997年8月7日公布施行，而本案纠纷发生在1997年5月8日，该批复对本案无溯及力。被告认为原告诉讼已过时效的主张依据不足，不予采纳。

（4）针对同一司法解释，不同地方的法院认识截然相反

如“关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”（以下简称“技术合同纠纷案件适用法律的解释”）。河南省的法院认为有溯及力，而四川省的法院认为不具有溯及力。

在焦作化电集团有限责任公司与哈尔滨哈汽实业开发总公司技术服务合同纠纷上诉案【13】中，哈尔滨哈汽实业开发总公司认为一审援引“技术合同纠纷案件适用法律的解释”是错误的，因为此解释是2005年1月1日施行，并没有规定溯及力。焦作中院与河南省高院皆认为可以适用，其中河南高院认为：因司法解释是对法律的解释，不仅适用于该司法解释发布以后发生的技术合同行为，也适用于虽行为发生在司法解释发布之前、但在司法解释发布后发生的技术合同纠纷和尚未审结的案件。故本案原审法院适用该司法解释并无不当。

在四川宝兴制药有限公司与四川标新医药科技有限公司等技术秘密转让及技术成果转化合同纠纷案【14】中，标新公司、三康所（甲方）与宝兴公司（乙方）于2001年5月9日签订《技术转让合同》。标新公司、三康所分别于2003年7月17日向宝兴公司发出含有附解除合同内容的“通知”。对此，宝兴公司认为司法解释不是实体法，是法院审理案件的操作程序，属于程序法范畴。本案原审是在该司法解释实行后的2005年8月9日立案审理，完全可以适用该司法解释。原审法院有意回避此司法解释，以致产生错误判决。成都中院和四川高院法院皆认为不可以适用该司法解释，其中四川高院认为：司法解释第47条规定，本解释自2005年1月1日起施行，而标新公司、三康所发出通知的时间为2003年7月17日，行为发生于司法解释施行前，该司法解释不具有溯及力，本案不应适用。

2、司法解释中对溯及力有规定，由于起诉、受理时间不同而致使适用结果混乱

（1）司法解释规定适用于新受理的一审案件，对于司法解释实施前的行为或事件所形成纠纷，起诉时间成为权利人利益受保护程度的关键

典型的如“关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释”（以下简称“人身损害赔偿解释”）。该解释第36条的规定：“本解释自2005年4月1日起实施。2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，适用本解释的规定。”在佛山市顺安达运输有限公司与梁志滔等道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案【15】中，交通事故发生于1999年10月2日，原告起诉于2000年10月20日，于2004年10月18日申请撤诉并得到法院准许，后又重新起诉主张依“人身损害赔偿解释”规定的标准赔偿。被告认为本案应当适用国务院《道路交通事故处理办法》，而不应适用“人身损害赔偿解释”。理由是，公平原则和诚实信用原则是民法的基本原则，是处理一切法律问题的原则。本案被上诉人采用规避法律的行为达到从字面上可以适用司法解释的目的，这种行为严重违反了公平原则和诚实信用原则，不应得到保护。被告还认为，原告主张的精神损害抚慰金不应被支持。因为“关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释”（以下简称“精神损害赔偿解释”）自2001年3月10日起施行。对此，一、二审法院皆认为：“人身损害赔偿解释”第36条规定显示，是否适用该司法解释是以起诉的时间来界定的。对于在2004年5月1日前起诉后又撤诉的，并不包含在“不适用本解释的规定”范围之列。原告选择有利于已的赔偿标准主张权利，没有违反法律的禁止性规定。关于精神抚慰金，依“人身损害赔偿解释”第18条规定，受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用“精神损害赔偿解释”。因此，赔偿精神抚慰金有法律依据。这样，由于司法解释规定自实施后新受理的案件适用，因此，原告采取了通过撤诉再重新起诉的方式达到了适用新司法解释的效果。

还有的案件虽然没有采取这种方式，但由于起诉时机正好在司法解释实施不久，因此也达到了适用新司法解释、获得更多赔偿的效果。如在曾伟信与樊柏强等道路交通事故人身损害赔偿上诉案【16】中，交通事故发生于2003年10月23日，案件于2004年5月14日受理。被告之一曾伟信不服一审判决，上诉称法院适用法律不当：“人身损害赔偿解释”应于2004年5月1日起实施，根据“精神损害赔偿解释”第9条的规定，致人死亡的，精神损害抚慰金为死亡补偿金。一审法院在支持了被上诉人的死亡赔偿金的同时，适用“人身损害赔偿解释”第18条再判决20000元的精神抚慰金显然适用法律错误。二审法院认为：关于死亡补偿金与精神损害抚慰金能否等同的问题，虽然“精神损害赔偿解释”规定精神损害抚慰金为死亡赔偿金，但自2004年5月1日起，最高人民法院又颁布了“人身损害赔偿解释”，明确了精神损害抚慰金与死亡补偿金在性质上并不相同，前者实质上并非对损害的填补，而是以经济手段对于受害人因侵权行为遭受精神上的痛苦、不安等加以抚慰，使之克服心理创伤，而后者乃是对生命丧失所给予的财产性质的赔偿；其在赔偿主体、赔偿项目、计算方法、功能上均有不同。本案于2004年5月14日立案，故原审依据新的司法解释规定对二者进行区分，并分别予以计算，系属适用法律准确，予以维持。

与以上情况不同的是，还有案件在二审期间正逢“人身损害赔偿解释”实施。此时，一方当事人主张依此解释规定的标准赔偿，但二审法院不予支持。如在曲乐恒诉张玉宁道路交通事故人身损害赔偿案【17】中，交通事故发生于2000年4月26日，一审法院于2003年9月8日受理。曲乐恒、张玉宁上诉后，法律适用成为双方争议的焦点之一。二审法院立案时间为2004年5月26日，适逢“人身损害赔偿解释”于2004年5月1日起施行。原告主张适用该解释，被告反对。二审法院认为：该案系道路交通事故人身损害赔偿纠纷，原审法院于2003年9月8日受理。应依据《民法通则》以及《道路交通事故处理办法》、“精神损害赔偿解释”确定赔偿范围和标准。“人身损害赔偿解释”适用于2004年5月1日后新受理的一审人身损害赔偿案件，对本案无溯及力。

（2）司法解释规定，尚在一审、二审阶段的案件适用该解释，当事人或法院对此存在不同认识

如“关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释”（以下简称“商品房买卖合同纠纷案件解释”）。该解释第28条第1、2款规定：“本解释自2003年6月1日起施行。”“《中华人民共和国城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在一审、二审阶段的，适用本解释。”有的当事人认为司法解释对签订在解释实施前的合同没有溯及力；有的当事人认为该解释第28条第1款的规定实际上是对该解释公布前的行为进行了规范，是一个有溯及力的司法解释，该解释违反了我国立法和法律适用的基本原则。而法院根据第28条规定适用了该司法解释。在广州市越华房地产发展有限公司与谭妙玲商品房预售合同纠纷上诉案【18】中，上诉人越华公司上诉称：“商品房买卖合同纠纷案件解释”从2003年6月1日起施行，对签订在该司法解释之前的合同没有溯及力。二审法院认为：“商品房买卖合同纠纷案件解释”第28条明确规定在城市房地产管理法施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件适用该司法解释，且该司法解释系对该商品房买卖合同法律漏洞之补充，与法律不溯及既往的原则并不冲突。上诉人上诉认为本案不适用该司法解释无理，不予采纳。在广州三新实业有限公司等与程群芳商品房预售合同纠纷上诉案【19】中，广州三新实业有限公司、广州汇俊房地产发展有限公司上诉称：最高法院虽有司法解释，但该解释不能违反《合同法》及《民法通则》的相应的规定。我国适用法律的基本原则是不溯及既往，而“商品房买卖合同纠纷案件解释”第28条第1款的规定实际上是对该解释公布前的行为进行了规范，是一个有溯及力的司法解释，该解释违反了我国立法和法律适用的基本原则，因此本案不应适用该司法解释的相关规定。原审法院认为：该司法解释第28条明确规定，《城市房地产管理法》施行后订立的商品房买卖合同发生的纠纷案件，本解释公布施行后尚在审理的，适用本解释。本案纠纷是在《城市房地产管理法》施行后发生的，因当事人没有约定逾期办证的违约责任的承担，被告应按该司法解释承担责任，按照已付购房款，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金。二审法院认为：由于双方未约定迟延办证违约金，原审判决依照“商品房买卖合同纠纷案件解释”第18条处理是正确的。两上诉人上诉称本案不适用上述司法解释处理，其不应承担支付违约金责任等，显然是对该司法解释的误解而不能成立。

而对“关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）”（以下简称“劳动争议案件解释（二）”），有的一审法院认为对案件没有溯及力，但二审法院认为此种理解错误。如在刘国华与中国农业银行汉中分行劳动合同争议纠纷上诉案 【20】中，刘国华上诉称：原审法院判决认为“劳动争议案件解释（二）”对本案不具有溯及力是错误的。二审法院认为：原审法院认为“劳动争议案件解释（二）”第1条第2款之规定对本案不具有溯及力的观点，显属对该司法解释理解和适用的错误，因该解释自2006年10月1日起施行，其第18条明确规定：“本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释规定不一致的，以本解释的规定为准”和“本解释施行后，人民法院尚未审结的一审、二审案件适用本解释”，审查一审原告起诉和法院受理时间，该司法解释对本案应予适用。

3、司法解释规定了法律的溯及力，当事人与法院对法律的适用问题存在分歧

如“关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（一）”（以下简称“公司法解释（一）”）。该司法解释第1条规定：“公司法实施后，人民法院尚未审结的和新受理的民事案件，其民事行为或事件发生在公司法实施以前的，适用当时的法律法规和司法解释。”第2条规定：“因公司法实施前有关民事行为或者事件发生纠纷起诉到人民法院的，如当时的法律法规和司法解释没有明确规定时，可参照适用公司法的有关规定。”这些规定表明：公司法原则上没有溯及力，但是，可以“空白追溯”。在林毅民诉何军等损害公司利益纠纷案【21】中，原告依照公司法第63条规定，为维护天源公司及原告的合法权益提起诉讼，被告何军、冯道明答辩称：本案实质是股东派生诉讼，但我国法律并没有规定此种诉讼，故本案应当驳回原告的起诉。法院认为：旧公司法对于股东能否代表公司向董事、监事、经理等高级管理人员提起诉讼没有明确的规定。本案审理期间，新公司法已经施行，根据“公司法解释（一）”第2条，由于新公司法对股东因董事、监事、高级管理人员、他人侵害公司权益而可代表公司向其提出诉讼有明确的规定，故本案可以适用新公司法的有关规定，原告有权向被告何军、冯道明提起股东派生诉讼。

又如“关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）”（以下简称“合同法解释（一）”）。在四川省高级人民法院诉范萍偿付欠租案中（四川省高级人民法院诉范萍作为房屋租赁合同签名者虽与抬头不一致但又实际使用承租房偿付欠租案），被告在一、二审中都提出由于四川高院在出租房屋时，未依《成都市房屋出租管理办法》的规定办理房屋出租许可证，因此房屋租赁合同无效。但两级法院都未支持其主张，都认定房屋租赁合同合法有效，理由为：要认定本案所涉合同有效，还要解决在合同法施行前订立的合同能否依合同法及有关司法解释来认定效力的问题。一般而言，实体法不应有溯及力，则该合同不能适用合同法及其司法解释。但基于无效合同将不利于社会经济秩序的稳定等考虑，最高人民法院在上述司法解释中明确规定：“人民法院确认合同效力时，对合同法实施以前成立的合同适用当时的法律合同无效而适用合同法合同有效的，则适用合同法”。本案合同在合同法实施前订立，依当时的法律其可能无效，但依合同法的有关规定，其未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。

在吉林省粮食实业开发公司德惠天合粮库诉吉林省德惠佐竹金穗有限公司购销合同纠纷上诉案【22】中，上诉人主张，本案在适用法律问题上，一审法院引证“合同法解释（一）”第2条，以该案合同履行期限跨越了合同法实施之日，而认定本案应适用合同法。尽管新合同法与经济合同法在立法原则上相似，但本案适用不同的法律会给案件的处理结果带来不同的影响。一审判决在适用法律问题上是错误的。二审法院认为：“合同法解释（一）”中关于法律的适用问题规定得十分明确，强调了合同成立于合同法实施以前，但履行期限跨越合同法实施之日，可以适用合同法的第四章，前提是“合同成立”。如果合同已经成立，双方就合同的履行或效力问题发生争议，可以适用合同法。原审法院在适用法律上混淆了合同成立与合同有效的法律关系，在没有确认合同是否成立的前提下就依照最高法院的司法解释，直接适用合同法第四章的规定不当。双方当事人1998年11月26日签订的合同书，因没有就价格、交（提）货地点、运输方式及费用负担等方面协商一致，依照经济合同法第9条的规定，合同没有成立，而没有成立的合同是不存在履行和违约问题的。二审法院的这种认识其实是变相否定了适用《合同法》。

根据以上不完全归纳的个案情况可以看出：

司法解释的溯及力问题对于当事人的利益影响重大，这集中体现在损害赔偿标准范围确定、合同效力判断、民事责任承担等方面；对于司法解释有无溯及力的认识，在司法实践中比较混乱，特别是对于只规定了实施时间、没有规定溯及力的那部分司法解释，除了当事人认识五花八门外，法院在司法适用中也很不统一；对于规定了自身溯及力的司法解释，当事人与法院的认识也存在分歧。但是，问题主要的不在于这种分歧，而在于这方面的规定标准不一，致使适用效果很不合理。特别是对于规定“新受理的一审案件”适用司法解释的，有的当事人为了达到适用的效果采取撤诉后再重新起诉的办法。这不仅浪费了司法资源，也给对方当事人带来严重不满，更令人感到法律适用中的随意性太大。

相比较而言，对于司法解释规定适用于审理中的一、二审案件，虽然当事人与法院认识有分歧，但法院最终多会适用司法解释。值得注意的是，有当事人针对“商品房买卖合同纠纷解释”明确质疑了司法解释存在溯及力的合法性。

另外，司法解释还常常针对新法律的实施，作出有关该法律的溯及力规定。就归纳的案例来看，新法溯及力涉及原告起诉权利成立与否、合同效力有无等，这些都是影响当事人权益的重大问题。对法律溯及力的规定，司法解释体现了以不溯及既往为原则，以“补缺例外”、“从宽例外”、“持续性例外”为补充的精神。在符合上述例外情形时，法院适用新法律的可能性极大。如果有不适用的情况，法官也会通过对司法解释具体规定做出进一步解读，以表明当下案件并不符合司法解释规定的情形，从而变相不适用新法律。

（二）宏观考察：宪政层面的问题

诚如有学者所指出的，“法的溯及力应当是一个价值取向问题，溯及或不溯及，都要服务于公民权利的保护，服务于法治的完善。”【23】107法不溯及既往原则与法治和人权等宪法基本原则关系密切，贯穿于法治运行全过程，如今，无论大陆法系国家还是英美法系国家，在法律甚至在宪法中都确立了法不溯及既往的原则。如美国宪法明确禁止追溯立法，该法第1条第九款第三项规定联邦不得通过有追溯力的法律(ex post facto law)；同一条第十款第一项规定任何州不得通过有追溯力的法律。法国《人权宣言》第8条规定：“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”《法国民法典》第2条规定，“法律只对将来生效，没有溯及的效力。”【23】103注[①]作为法治和人权原则衍生物的法不溯及既往原则在现代法治国家中具有极为重要的价值和意义。人权保障是法不溯及既往原则最核心和终极的价值，法的安定性和信赖保护是法不溯及既往原则的理论基础。法不溯及既往原则因其维护秩序、促进平等、保障自由和人权的价值，成为当代各国法律的一项基本原则。我国宪法第5条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设法治国家”；第33条第3款规定：“国家尊重和保障人权”。可以说，法治原则和人权原则是我国宪法的基本原则，也是我国宪政建设的灵魂。法的溯及力无疑应属于宪政层面的问题，而不仅仅是法律适用的原则问题。

法的溯及力作为法的时间效力的组成部分，关系到新旧法律的时间效力范围。而法的时间效力包括法何时生效、何时失效及法有没有溯及既往的效力，本身就是立法范围内的事项，需要立法机关在立法中加以明确。而法律适用机关只能在立法机关制定的现行法的范围内运用法律解决问题，即应根据法律的规定来适用法律、解决纠纷。从更深层次上分析，法律适用面对的是法律事实而不是社会生活事实，因此无权对社会关系参加者的权利和义务进行初次分配，而只有当立法者将一定的社会关系纳入法律调整的领域、规定其法律上的效果后，这类社会关系才可能转化为法律关系从而进入法律适用机关的视野。当法律关系主体违反法律规定，导致法律所确认的权利义务无法实现、正常的法律秩序被打破的时候，法律适用机关才能依法定程序和职权制裁违法行为，强制实现某些法律规范，保护合法权利、维护社会秩序。在法的溯及力问题上，当运用法律解决具体案件时，法律适用机关需要做的就是严格遵循法不溯及既往原则，除非立法明确规定可以溯及既往。【24】88

从我国立法例看，大多数单行法都未制定过渡条款，没有就本法的溯及力进行明文规定，这一现状导致法律适用的困难：在新旧法律交替时，究竟适用新法还是旧法来处理相关的案件？为了弥补立法的不足，实践中最高司法机关通过制定规范性司法解释来确定相关法律的溯及力。几乎每一次新修订法律，随后都有司法解释出台，其中往往规定新法的溯及力问题。根据1981年6月全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。而“凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。”因此，最高人民法院在法律没有明确溯及力，立法机关也没有授权的情况下，以司法解释的形式规定民事法律是否具有溯及力实际上已超越了最高人民法院司法解释的权限。特别是在《立法法》施行后，司法解释规定法律溯及力，其合法性、正当性显然更值得怀疑。以上实证分析也表明，司法实践中已有当事人明确提出了这种质疑。在我国，宪法没有对法的溯及力作出原则性规定，对该问题作规定的最高位阶法是2000年7月1日开始实施的《立法法》。该法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”这一规定确立了我国法的溯及力原则，有学者将其归纳为“从旧兼有利”原则。令人遗憾的是，由于表述问题，对条文中的“特别规定”在理解上存在歧义：它究竟是指“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益”“特别规定”溯及既往呢，还是指“为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的”“规定”有“特别”之处？【25】111如果按照前一种解释，有利溯及既往必须以法律明确规定为前提，那么，在没有法律规定的情况下，最高人民法院以司法解释方式进行规定就是侵犯了立法权；如果按后一种解释，则最高人民法院在法律没有明确规定的情况下就可能以自己的理解而进行规定。但即便如此，最高人民法院也应慎重行事。因为法的溯及力问题作为法治的基本问题，本应属于立法层面，而不是司法解释层面。

与此同时，司法解释本身的溯及力问题在实践中理解、适用混乱，严重影响法的安定性和当事人正当信赖利益的保护。就民事领域的司法解释而言，许多解释并不限于对具体法律适用进行解释，而是确立了新规则、甚至修改现有法律规定，关于司法解释本身溯及力问题，有的作出规定，有的没有规定，有规定的基本精神是司法解释适用于该司法解释施行后“新受理”的案件或审理中的非终审案件。司法解释以案件受理的时间而不是行为或事件发生的时间来决定司法解释的适用，一方面使司法解释事实上溯及既往，另一方面，会导致行为或事件同时发生或基于同一行为或事件因主张权利和提起诉讼的时机不同，而得到不同的处理结果，形成实质的不公平。显然，司法解释规定法的溯及力问题与其规定自身溯及力混乱的局面不仅影响当事人的权益得失，影响法的安定，还会破坏法律体系的和谐，进而危及法治的实现。因此，在司法解释将长期作为我国司法裁判依据而存在的前提下，对司法解释自身的溯及力问题以及司法解释规定法律的溯及力问题都有必要加以规范。

四、规范化探讨

有学者从刑事之外的法律溯及既往便于法律的统一适用和促进公平、创造性司法解释的功能在于法律漏洞填补及司法解释本身的性质角度认为，应当赋予相关领域司法解释溯及既往的效力。即司法解释可以溯及至被解释法律生效之日，只要是处于被解释法律时间效力范围内的未决案件，都可以加以适用，而不仅仅适用于司法解释施行后新受理的案件。【26】39-40还有学者从司法解释的本质属性、司法机关不能拒绝裁判的职责要求及维护法的安定性等三个因素主张司法解释溯及既往。【27】69-71

以上主张司法解释应该有溯及力的理由尽管表述不完全一致，但其实质性理由是一样的，即“人们之所以自古至今赋予法律解释以溯及力，根本的原因在于，法律解释是对如何正确理解和执行法律的具体规定，其内容是法律的已有或应有之义，因而不具有独立的法律地位，应该具有被解释法律的法律效力。在时间上，应当回溯至被解释法律施行之日发生作用。”【27】69“长久以来，世界各国，尤其是成文法国家，都在寻求既能保障法官公正合理地裁判又能尊重立法权威的有效途径。法院依法裁判是法治的要求，因此，在常态下法院应该从制定法的规则中去寻找判案的依据，服从法律是法官裁判的原则，而作为原则之外的妥协——允许创造性司法解释存在，目的是为能弥补立法不足从而更有效地发挥法律的作用，实现其价值。因此，只有在现行法存在严重不足和漏洞的情况下，才能发挥法院(法官)续造法律的功能，进行创造性司法解释，而这种解释，由于其解释性、填补法律漏洞的功能等特点，应当赋予其溯及既往的效力。”【26】40

但是，这些理由在我国的法律体制下是值得商榷的。上述观点所持的论据多是美国、法国等国外的某些做法或规定，应用于我国的司法解释并没有太大的说服力，因为在实体性规范方面，这些国家并没有如同我国的由最高审判机关统一制定规范性司法解释的制度。其所谓的司法解释主要意指法官在具体审判中所作的解释，即使存在造法，即使这种解释可以成为判例，也是与具体案件紧密相关的。对这样的司法解释，赋予其溯及效力，便于法律的统一适用和促进公平似乎能够成立。事实上，这些理由混淆了两个概念：法官在个案审判中基于自由裁量权的“司法解释”与我国最高审判机关制定抽象规则式的“司法解释”。前者属于正常裁判行为，是法官为处理当下案件基于法律规范并结合确定的案件事实形成的裁判规范（关于裁判规范的论述可参见陈金钊：《论审判规范》，《比较法研究》，1999年第3、4期），这种裁判规范纵然有漏洞补充、甚至“造法”性质，但是，由于其目的是为了解决具体纠纷案件，具有个别性、极强的针对性，与具有普遍效力的法的规范不可同日而语。后者并不仅限于对法律的已有或应有文义所作的解释，许多内容具有“立法”性质，是抽象性规范而不是针对具体案件的，如果一概赋予其有溯及力，必然形成以审理案件时而不是行为时的法律规范为依据进行裁判，基于此种法律规范形成的裁判规范除了对法的安定性构成威胁外，还可能导致同一纠纷的当事人为了自己利益最大化而选择诉讼时机，从而人为形成司法不公。

另外，以上论者有以欧洲大陆国家长期以来遵循“禁止拒绝裁判”的法律原则并以《法国民法典》、《瑞士民法典》规定为例，进而认为我国也应遵循这一原则。【27】69对此，只能说是一种应然的价值判断而并不能有力回应我国的实际。首先，我国并没有法律规定、也没有司法解释规定法官不得拒绝裁判的原则。其次，根据该论者的理解，“禁止拒绝裁判”的法律原则意谓：“法院有义务对其管辖范围内的待决案件作出裁判，不论法律规定清楚与否，也不论法律有无规定；任何情况下，法官都无权拒绝裁判。”如果是这样的含义，我国审判实践以没有法律依据为由驳回当事人的诉讼请求是否属于拒绝裁判呢？或者说，是否违背了“禁止拒绝裁判”原则呢？如果认为此种情况属于拒绝裁判，但由于我国并没有“禁止拒绝裁判”原则的规定，相应地也缺乏对法官违反后的惩戒机制；如果认为此种情况不属于拒绝裁判，那么，所谓禁止拒绝裁判又有何实际意义呢？显然，以“禁止拒绝裁判”原则作为我国司法解释应具有溯及力的论据不符合我国的实际，说服力不足。

笔者认为，最高人民法院民商事司法解释的溯及力问题究竟应该如何认识和进行规范，并不是一个非此即彼的简单问题。就国外立法例而言，《瑞士民法典》在“尾章”中专设“原法律及新法律的适用”一节详细规定了新旧法律规范的效力及适用问题，《德国民法施行法》对民法典的溯及效力作了具体规定，日本的《民法施行法》对某些条文的溯及效力也作了详细规定。而我国台湾地区民法则在每编之后设施行法，如“民法总则施行法”、“民法债编施行法”等，对民法的溯及效力作出明确规定。史尚宽先生指出：“要以法律之溯及力如何，本无一定原则。当探究各条之性质如何，而为个别之规定，为最得策也。”【28】14有鉴于此，笔者认为，对于司法解释的溯及力应根据司法解释的实质内容确定相应的规则。

考察最高人民法院司法解释的实际操作可以发现，司法解释远远超出了解释的本来面目。司法解释（特别是民商事类司法解释）进行了许多立法性质的规定，有的类似于法律的实施细则，有的完全是在创设新的规则，个别情况下甚至直接修改现行法律规定。经过初步归纳，最高人民法院在对法律适用进行司法解释时至少面对如下情形：一是虽有相关法律规范，但是含义模糊或有歧义，难以直接适用于具体案件或当时的审判工作（只所以做此表述，是因为最高人民法院的司法解释与法律解释学理论中所谓的法律解释存在内涵上的差别，解释学上的法律解释侧重于法官具体裁判案件时对法律的找寻与适用的必然过程。而最高人民法院的司法解释，除了一部分是因下级法院对具体案件如何适用法律所提出的请示进行批复而类似于法官具体裁判时的法律解释外，还有相当多的“解释”、“规定”形式的司法解释是针对某些类案件或某部法律的总体适用所做的规定，这些规定很难说针对个案，故称“当时的审判工作”为宜）1；二是没有相关法律规范可适用于具体案件或当时的审判工作；三是个别情况下，虽然有明确的法律规范，但仍认为不宜直接适用于具体案件或当时的审判工作。面对以上情形，最高人民法院是通过哪些方法处理、解决的呢？纪诚先生对此问题进行了较为系统地实证分析并归纳了最高人民法院采用的20种解释方法（（1）依据词句普通的字面含义解释；（2）采用专业含义解释法律中的概念；（3）依据立法资料进行解释；（4）通过分析立法史作出解释；（5）体系解释；（6）比照其他法律的类似规定进行解释；（7）由全国人大常委会法制工作机构作出解释；（8）依据行政部门的规定进行解释；（9）根据国家政策进行解释；（10）目的解释；（11）实质推理；（12）依据法律原则作出解释；（13）根据法律学说进行解释；（14）比较法解释；（15）根据实践中的惯例进行解释；（16）根据已经作出的司法解释进行解释；（17）尽量避免矛盾解释；(18)征求其他部门意见作出解释；（19）根据“立法本意”进行解释；（20）根据法律“精神”进行解释。参见纪诚：《最高人民法院司法解释——一个初步的考察》，中国政法大学出版社2007年版，第177页以下）。当然，这些方法与法学理论中的法律解释方法并不具有一一对应关系，也远远超出了立法机关进行法律解释的方法。上述解释方法有不少属于“造法”方法，而不是“解释”方法。显然，最高人民法院在民商事司法解释中采用的方法并不是以学理上所讲的法律解释方法为标准，也不是以立法机关进行法律解释采用的方法为局限。最高人民法院以“司法解释”之名既进行纯粹解释，也进行漏洞补充，甚至进行司法造法。

最高人民法院通过民商事司法解释进行造法的情形不一而足，根据不完全归纳与统计，至少存在以下五种形态：一是介乎法律漏洞补充与司法造法之间的状态，即形式上符合漏洞补充，而实质上属造法；二是现行法律没有为新情况提供裁判依据，因此直接创设新规则，这属于典型的创设规则式造法；三是现行法律有明确规定，但认为不能适用于某些情形，因此直接修改现行的法律规定，这属于直接修改法律式的造法；四是依照已往的司法解释制定新规则，而所依据的司法解释的法律依据也存在疑问，这属于依据司法解释进行的造法；五是立法本身对是否存在溯及力问题没有特别规定为了解决审判需要作出法律不溯及既往原则的例外规定。司法造法的情形表明，根据法律精神（原则）解释的原则、结合审判工作实际需要解释的原则、注重社会效果的原则有明显体现。根据法律具体规定解释的原则并不明显，有时甚至置此原则于不顾，直接修改法律的明确规定。当强调社会效果时，司法解释常不能顾及法律效果，真正将法律效果与社会效果相统一是比较困难的，更多的时候是以社会效果、政策效果牺牲法律效果。如果不加区别地赋予司法解释以溯及力，则必然出现解释取代法律、司法僭越立法的局面，长此以往，法治建设将受到极大的威胁。【2⁹】125-14

因此，如果司法解释是单纯地对法律进行的应用解释（甚至对法律漏洞进行补充），赋予其溯及至被解释法律生效之时，应该没有太大问题。但是如果司法解释实际是司法造法，根本没有解释的对象（需要强调指出，所谓解释对象是指一部法律中具体的法律规范而不是指整部的法律）或对解释的对象完全修改，若也赋予其具有一定的溯及力就存在正当性严重不足的问题。为此，民商事司法解释的溯及力问题应该视解释的实质内容分别不同情况确立相应规则。同时，还要进一步细致考虑法的溯及既往具体所指的情形（“长久以来理论界和实务界所认同的法的溯及力定义是以法律事实发生和法律生效的先后来界定的。据此定义，如果新法适用于发生在其生效以前并且在其生效时已经终结的行为和事件，则新法溯及既往；如果新法适用于其生效之后发生的行为和事件，则不存在溯及既往。但是，使问题复杂化的是，如果法律事实及其法律上的效果具有延续性，跨越新法生效时间点，那么：对于这样处于持续状态、横跨新旧两个法律生效期间的法律事实或其法律上的效果，究竟应该适用旧法，还是用新法来确定或改变其法律上的效果？”孙晓红：《法的溯及力问题研究》，中国人民大学2008届博士学位论文，第19页）。在明确司法解释溯及力问题时，除了考虑法律事实（行为和事件）本身，还要考虑法律事实的法律效果。既要考虑到法律事实分为瞬间性事实和持续性事实的不同形态，也要考虑到法律事实的法律效果形态分为法律上的效果终结后新法才生效与法律上的效果跨越新法生效。

基于以上考量，对于最高人民法院民商事司法解释溯及力问题的规定，提出如下建议：

（一）有明确解释对象的，效力及于被解释法律生效之时。

（二）没有明确的解释对象的，应区分两种情形：一是旧法（包括司法解释）没有规定的，适用补缺例外规则，或称“空白追溯”规则；二是旧法（包括司法解释）有规定的，采取从旧兼有利规则：涉及国际交易的，以有利于国家利益为原则；涉及国内交易，以有利于促成交易为原则；涉及民事责任承担的，以有利于权益受侵害一方为原则。

（三）对于连续性事实或持续性法律关系，采用即行适用原则（即行效力理论可以概括为三个方面：“第一，如果新法施行时，法律事实尚在持续之中，新法原则上可以立即适用于该事实，只是对于新法施行前的事实部分，适当保留旧法律认可的原本价值。第二，如果新法律施行时，过去发生的事实的法律效果尚地持续之中，除了契约的法律效果，新法可以对继续发生的其他法律效果向未来地加以改变，这种改变不属于溯及既往。第三，新法律的即行适用原则是原则，新法律的追溯力和旧法律的延续是例外。”[法]雅克·盖期旦丁、吉勒·古博：《法国民法总论》，陈鹏、张丽娟等译，法律出版社2004年版，第312页。转引自杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第143页）。需要注意的是，如果涉及合同关系，应与从旧兼有利规则相协调。

（四）如果对明确的法律规定作出直接修改，则不得具有溯及力（严格说来，修改法律式的司法解释已经构成违法甚至违宪，但鉴于全国人大常委会针对司法解释设立了备案与审查制度，在被撤销之前，有关司法解释具有事实上的法律效力。但是，为了维护法的安定性和保护信赖利益，对于修改法律式的司法解释不得赋予其溯及力）。

（五）已经生效的判决当然不宜依据新的司法解释而被推翻，这是既判力优于溯及力的体现（如何解决法的溯及力与裁判的既判力，国外有三种作法：一是既判力优先于溯及力；二是溯及力优先于既判力；三是折中性的，部分溯及部分不溯及。但这些作法主要限于刑法的规定中。我国司法实践实际上采用既判力优先于溯及力的作法。参见杨登峰：《新旧法的适用原理与规则》，法律出版社2008年版，第117页）。

（六）如果司法解释一时不能做到分别情况规定溯及力，也应统一规定适用于一、二审案件，而不应区分新受理的一审案件与审理中的案件或只规定一个实施日期。

另外，针对立法本身对是否存在溯及力问题没有特别规定，审判实践又需要明确新法律适用中的问题，最高人民法院通常会对有关新法律的溯及力问题作出规定（其中包括作出不溯及既往原则的例外规定），此种做法需要改进、完善。首先必须明确法的溯及力为法治的基本问题之一，应属于立法层面，而不是司法解释层面。即便作为权宜之计，司法解释若进行规定也必须谨慎，必须与司法解释的合法性、规范性等相适应。具体设想如下：

（一）全国人大常委会对于司法解释的溯及力有关规定要纳入备案审查的重点。

（二）全国人大常委会要加强对已有法律溯及力问题的立法解释工作。

（三）新的民事立法对于自身溯及力问题要注重做出专门的规定。

（四）在具体的司法实践中，应该确立如下原则：如果法律没有规定溯及力，则司法适用中应推定该法律没有溯及力。