民事诉讼法学的发展维度
—一个时段性分析
陈桂明 刘田玉
内容提要：民事诉讼法学以解决民事诉讼所面临的理论、制度和实务问题为己任, 2007年民事诉讼法学研究在宏观和微观两个层面的多个维度都取得了丰硕的成果。宏观上努力构建新的概念体系与诉讼理念微观上着力对具体制度和程序进行细致入微的考究, 为民事诉讼提供精巧的制度设计。在此过程中, 民事诉讼法学的研究方法和研究范围都得到了拓展。但是, 时段性的进步毕竟是有局限的, 许多时代性课题仍待民事诉讼法学界继续攻关。
关键词：民事诉讼法学 发展维度 诉讼理念 制度设计
任何学科的发展都有赖于长期的耕耘和积累, 这种判断并不否定短期的努力和成绩, 所谓“ 长期”都是由较短的时段构成的, 实际上对一个学科做时段性的分析不仅是可能的, 而且是必要的。及时的总结、梳理, 不仅可以明了学科现状, 还能够为学科长期的发展确定明确的目标。
近年来, 民事诉讼法学的发展可谓众力所推,《物权法》的出台、《公司法》和《证券法》等实体法的修改对程序法的保障功能以及程序法与实体法的衔接, 提出了迫切的外在要求。“诉讼爆炸”现象的发生,司法实务上新型纠纷、公益诉讼的出现, 各种复杂程序问题的困扰, 转化为诉讼制度发展的内在动力。司法界如火如茶地进行的各具特色的改革探索, 正在急切地期待更成熟、深入的理论支持。2007年10月28日, 全国人大会常务委员会对民诉法的修订, 从立法层面呈现了民事诉讼法学研究的新课题。凡此种种, 都将对今后我国民事诉讼法学的研究和发展产生重大影响。
在多种利好因素的刺激之下, 民事诉讼法学研究在年呈现出空前繁荣的景象, 取得了丰硕的研究成果。据不完全统计, 2007年全国各类期刊共发表民事诉讼法学术论文七百余篇, 涌现了一批具有相当理论价值的研究成果和富于创新精神的学术观点。就民事诉讼法学研究的整体状况而言, 人们对民事诉讼法学的众多研究领域和研究课题, 进行了辛勤耕耘, 深耕细作, 收获了许多理论果实。在此基础之上, 民事诉讼法学积多年探索之功, 在某些重大理论问题上也获得了突破性的进展, 开拓了一些颇具中国特色的民事诉讼法学研究新领域、新课题。各种些研究活动及其成果, 进一步拓展了我国民事诉讼法学研究的领域和视角, 为不断提升我国民事诉讼法学研究的层次与水平, 为民事司法实践提供高屋建瓴的理论指导和精细适用的立法建议, 作出了积极的贡献。
一、理念创新—基本理论的重新审视
任何人文社会科学的重大理论成果, 都是时代发展与社会进步的产物和反映。随着我国社会政治、经济制度的深人发展和迅速转型, 人们发现在很多领域里我们开辟了独具特色的发展路径, 由此催生了许多新的学术观点。同样, 在民事诉讼中, 人们也日益明显地感觉到, 我国的民事司法审判很难照搬西方国家的诉讼理念、原则和制度。这种认识促使人们进行反思, 只有建立能够适应我国国情的民事诉讼法理论学说和制度体系, 才能满足司法实践的需要。沿着这一思路, 我国民事诉讼法学界进行了有益的开拓和创新, 并在以下四个方面取得了较大的突破和进展。
（一）民事诉讼基本模式
对民事诉讼基本模式的探讨, 是我国民事诉讼法学理论研究的基本内容、基本方法和视角, 诉讼基本模式一直是民事诉讼法学研究中的核心问题。总体而言, 学界基本认同目前司法改革所取得的成果,认为我国诉讼模式的总体发展方向与基本发展思路是正确的, 从权利配置的角度讲, 更加倾向于强化当事人权利, 对法院权利给与越来越多的约束, 使审判权与诉权的关系更加和谐。从具体表现上看, 第一是强化了当事人的举证责任, 相应地弱化了法院的调查取证权, 使诉权与审判权的界限更加明确、合理；第二是更深刻地认识到了当事人的诉权、当事人的主张和请求对法院的影响, 逐步借鉴大陆法系国家诉讼制度中的“ 辩论主义”。（1）加强诉权对审判权的制约, 使二者的关系更趋于理性。对诉讼模式的研究,2007年研究成果的亮点之一是“ 和谐主义诉讼模式” 的提出。随着我国民事诉讼理论研究的深人, 人们日益发现, 传统的当事人主义和职权主义诉讼模式难以适应中国转型时期民事纠纷解决的特殊需要。这首先是因为不管是当事人主义还是职权主义诉讼模式, 都存在着自身的局限性；其次是因为我国原有和现有的职权主义诉讼模式必须转型, 而当事人主义模式又并不完全适合中国的“司法土”, 于是就只能寻找“ 第三条道路”。和谐主义诉讼模式的基本理念是摆脱单纯从程序上解决纠纷的狭隘视野, 将诉讼视为一项社会福利, 着眼于当事人争议的彻底消解, 并让社会关系恢复或达到一种真正的和谐状态。在价值趋向上, 当事人主义倾向于保护个人利益, 职权主义重在维护国家利益, 而和谐主义诉讼模式则要兼顾个人和国家利益。在和谐主义诉讼模式之下, 法官在诉讼中不再像当事人主义模式那样是被动和消极的, 也不像职权主义模式那样完全主导和控制程序, 法官和当事人之间是一种互动和协作的关系, 成为诉讼活动的共同作业体, 共同促进民事诉讼程序的展开。在适用法律方面, 强调法官与当事人的对话与沟通, 在此基础上对案件作出妥当裁判。总之, 法院和当事人之间以及双方当事人相互之间的自主对话与交流、充分协商与沟通, 是和谐主义诉讼模式运作的基本机制, 反映了诉讼主体之间的合作,这是现代民事诉讼发展的基本趋势。
需要指出的是学界对民事诉讼模式的研究, 至今为止仍然止步于宏观视角, 对法院、当事人和其他诉讼主体的权利权力配置的微观研究是很不够的。举例来说, 当事人的起诉常常被法院口头拒绝或裁定驳回, 我国民诉法规定的起诉条件比较苛刻, 影响了当事人诉权的行事, 在受理案件方面法院的权限过大, 那么起诉条件究应如何设定呢？关于当事人的诉讼请求和抗辩, 法院的权利究竟有多大, 是否只能使用释明权, 其释明权边界何在, 比如原告起诉被告履行合同, 被告以合同无效作为抗辩, 法院审理中认为合同确实无效, 此时简单判决驳回起诉, 就不能解决双方终止合同的纠纷, 对此无效合同纠纷应当如何处理呢？面对当事人之间是非分明的案件, 法院能否进行调解, 比如建设合同纠纷, 原告起诉要求按在政府主管部门备案的合同进行工程结算, 被告抗辩要求按双方私下的未备案的合同约定进行结算, 按照最高人民法院的司法解释, 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的, 应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据, 这种情况下法院能否抛开两份合同进行折中性的调解呢？类似诸多涉及法院和当事人权利关系的问题, 目前还少见象样的研究成果。
（二）法院调解的价值和功能
调解作为法院解决纠纷的特殊方式, 是民事诉讼法学的传统课题, 也是一个历久弥新的论题,2007年的关于法院调解制度的研究再度成为热点。其推动力来自对和谐社会建设的政治语境下的民众司法需求的回应和司法实践中“案结无法事了”的困境的反思, 在此背景下学界必须重新考虑法院调解的价值和功能, 考虑如何让调解制度焕发新的活力, 获得新的生机。
从近年来的民事司法政策看, 法院调解在我国当前纠纷解决的机制中仍然居于非常重要的地位。法院调解的目的可以分为一般目的和特殊目的。一般目的是解决纠纷, 化解社会冲突与矛盾。特殊目的是保障当事者程序自由权的实现以及裁判者对结案效率的追求, 使法院和当事人都得以摆脱繁琐复杂的诉讼程序的羁绊。法院调解的一般目的和特殊目的统一于调解制度的各个构造要素和运作过程之中, 共同决定了调解制度在当今中国社会有其存在的合理性。（2）从调解制度的价值和功能看, 法院调解制度在其历史发展中发挥着政治导向、法律规范、秩序协调、发展创新等功能, 能够帮助实现民主、公正、和谐、文化传承等传统与现代社会的诸多价值。（3）
对于调解制度复兴的深层背景与社会原因, 民诉法学界也进行了多方面的分析。社会矛盾和纠纷的积累, 导致社会治理方式的转变, 是调解制度复兴的根本原因。进人二十一世纪以来, 法院调解制度重新获得重视, 有再度兴盛之势, 是因为法院调解制度适应了国家治理的需要, 国家治理战略的调整必然影响法院调解制度的发展。转型时期社会自我解纷能力低下, 决定了法院调解制度将继续发挥社会整合与治理功能。对法院调解复兴背后的社会原因的分析表明, 法院调解在当代中国社会的存在具有合理性, 也预示着因其在特定历史时期承载的特定政治使命与社会功能。在当前特定的历史时期, 法院调解制度不仅不会被废除, 而且会在相当长的时期内继续发挥作用。（4）从法律意识形态与政治意识形态关系的角度来分析, 调解在我国不同时期总是承载着特定的政治蕴涵, 在当代中国调解体现了“和谐”价值观的要求, 代表了对传统儒家文化的回归和“ 东方经验” 的发扬,（5）因此, 调解是一种符合现实的纠纷解决方式。
针对我国民事司法实践中出现的“调解回潮”的现象, 民事诉讼法学界作出了理性的回应, 有人认为不能一味迎合, 也不能熟视无睹, 而应该进行深人的反思和建设性的建构。（6）数年前法院调解遭到质疑乃至备受非议和冷落, 近年来为什么能够在司法实践中强势回升这只是社会现实中的一种权宜之计或无奈之举, 还是表明调解方式具有充分的正当性而能够长久生存调解制度的复兴, 对于民事诉讼模式有怎样的影响和作用这种现象对于诉讼观念的生成、法治理念以及权利意识的培养究竟会产生什么样的影响诸如此类的问题, 都值得诉讼法学界甚至整个法学界进行深人的思索和理性的探讨。在这个过程中, 民诉法学界对当前我国诉讼调解的现状不应该只作单向解读, 多角度、全方位的探讨才是更有意义的。“从我国时下的诉讼调解势态来看, 我国的诉讼调解已经呈现出一种强势作为,‘着重调解’再次成为一种司法政策导向。这种态势出现和发展的一个重要原因是司法政策对政治形势的简单对应和 过度反应’。这种导向影响了法律所规定的诉讼调解所应遵循的基本原则的实施, 这种以抽象的政治需求取代个案具体情形的处理方式, 在很大的程度上偏离了对诉讼调解的理性定位, 必将对我国法治的发展和民事纠纷的公正解决产生消极的影响, 因此, 应当以实事求是的态度对待诉讼调解, 使诉讼调解回归应有的定位”。（7）总之, 这种从不同视角观察和思考问题的方法和结果, 对于更全面、更完整地认识调解制度的地位及其利弊, 具有非常重要的意义。
民诉法学界对当前纠纷解决机制中出现的新的发展动向在很大程度上持宽容的态度, 比如, 对于“大调解” 包含党政部门调解、民间调解及法院调解的综合调解格局的兴起, 多数论者认为, 该制度的兴起, 的确能够为社会转型时期的中国基层社会提供多元化的纠纷解决机制, 进而及时化解基层社会日益积累的各种矛盾, 稳定社会秩序, 完成国家对基层社会的控制与治理。同时, 这一制度的兴起, 又折射出整个社会转型时期中国司法的政法模式与治理逻辑。（8）问题在于这种将诉讼机制和非诉讼机制结合到一起的“ 大调解”格局, 如何才能在二者之间进行真正科学有效的衔接, 使其实现“1十1>2”的效果, 对此学界的研究很不充分, 具体的制度设计应当成为下一步研究的重点。
（三）民事诉讼程序的非常态化运行
长期以来, 我国民事诉讼法学界比较重视与关注正面的制度构建, 而对制度的实际运行状况, 尤其是制度在适用过程中的变形、变异等非正常状态, 缺乏应有的关注和研究。这种状况在2007年的研究中, 得到了一定程度的改变, 一些学者开始涉足这方面的研究。
随着民事案件的急剧上升和诉讼程序的广泛适用, 当事人滥用诉讼权利的问题也日益凸现出来。如何规制这一现象, 在保护诉权与制止权利滥用之间建立一种理性的平衡, 就成为民事诉讼法学界不能回避的议题之一。从现实中的情况看, 民事诉讼中的程序滥用已经成为一个普遍的司法现象, 其表现形式复杂多样。由于缺乏明确的法律依据, 当事人滥用程序的行为无法得到有效的规制, 如何改变这一状况是理论与实务界应共同关注的问题。当务之急是从学理上考察程序滥用的发生机理, 以此作为规制程序滥用行为的理论基点, 并对程序滥用的原因、类型、主体、识别标准及规制措施等问题进行讨论, 为立法和诉讼实践中程序滥用行为的规制提供理论依据。（9）
另一个受到普遍关注的问题是, 民事诉讼实务中普遍存在的对当事人诉讼权利保障不足的问题。具体表现为认定未经辩论的事实、未能适时公开法律见解和心证、强调中立而忽略实质平等、对调查取证过于消极、过分追求诉讼效率等等。学者们认为, 为了强化当事人诉讼权利的保障, 需要增强辩论原则的约束性、要求法官适时公开法律见解和心证、适度帮助弱势一方当事人、适当行使调查取证权、正确处理公正与效率的关系。（10）
上述两个问题相结合, 给我们提供了一个新的研究线索, 即如何在加强当事人程序权利保障的同时, 规制当事人对诉讼权利的滥用, 使二者达到一个理性的平衡。这不仅是我国民事诉讼模式由强职权主义模式向当事人主义模式转变的需要, 更是关系到民事诉讼的目的定位、诉权与审判权的关系等基本理论问题, 因此应当引起民诉法学界的重视。
从立法的角度看, 我国民事诉讼法所规定的基本诉讼程序能否在实践中得到“忠实” 的贯彻, 是大有疑问的。实际上, 民事诉讼程序的非正常运作, 在司法实践中是非常普遍的现象。根据学者的研究, 从表现形式上看, 民事程序的非正常运作包括三种基本类型：一是正式制度的非正式运作, 表现在立案、撤诉、开庭、期限、执行以及证据规则的适用等各个具体环节；二是非正式程序的运用, 如各机构和部门之间规避正式程序的“ 协调”； 三是各地法院自主进行的五花八门的“制度创新” 。这些形式多样的非正常运作, 导致了严重的民事诉讼程序的流动性、碎片化(11), 使得正规的法定程序变形走样。所以借鉴社会科学的模型和方法, 对民事诉讼中的程序非正常化运作进行分析, 并寻找抑制的办法, 是理论研究的当务之急。
在我国社会转型时期, 存在着大量的非常规性纠纷。这些纠纷的不断产生与积累, 严重影响甚至威胁着社会公众的安全和社会秩序的稳定。因此, 从社会和谐的目标出发, 广泛动员并利用政治、司法及各种社会资源, 有效应对和处置这类社会纠纷, 是提升我国社会纠纷控制与解决能力的关键所在。(12)作为解决纠纷、维护社会秩序的民事诉讼法, 理应关注新的纠纷类型, 为其解决提供有效的途径和程序设计。合理的研究思路是首先调查分析非常规性纠纷的形态和特征, 深入分析非常规性纠纷发生的社会原因, 再在此基础上, 有针对性地设计合理有效的纠纷解决机制。
民事诉讼程序的非常态化研究还应包括非讼程序的研究。有学者指出, 非讼程序有着区别于诉讼程序的显著特征, 因此在条件成熟的时候, 在充分考虑我国市场经济条件下非讼纠纷大量出现的现实情况, 以及解决社会非讼纠纷实际需要的基础上, 建立独立的非讼程序体系, 对于增强民诉立法的针对性和科学性都具有极大的理论及现实意义。(13)
（四）诉与诉权的基本问题
诉和诉权的有关问题, 堪称民事诉讼法学中的古老论题。我国学者长期对此孜孜以求, 不断地对一些基本概念和原理进行反思, 加以梳理、澄清等细致人微的研究和探索。诉讼类型理论属于诉讼法学上的基础理论, 深人研究不同的诉讼类型有利于促进审判实践和相关诉讼基础理论的发展, 因此各国民诉法理论历来都非常重视对诉讼类型的研究与划分。大陆法系传统的理论将诉的类型划分为三种即给付之诉、确认之诉与形成之诉我国传统民诉法理论也接受了这种观点, 只是把“ 形成之诉”表述为“ 变更之诉” 。但是仔细辨别可以发现, 形成之诉是一个缺乏实质内容并为了分类而设置的概念, 就其本来意义而言, 只存在实体法上的形成之诉, 即形成诉权的形成之诉。有学者提出, 诉讼类型“ 三分说”将诉讼类型与实体权利一一对应的分类方法是不合理的, 权利保护请求权说的废弃则使与形成权相对应的形成之诉失去了存在的基础。该观点认为形成之诉由法院通过判决直接变更法律关系的观点, 显然违背了审判权的本质和法院的任务。形成之诉与给付之诉、确认之诉相区别的形成判决的对世效力和形成力诸特征, 实质上是其审判对象——形成权本身的特性, 且趋于模糊。法院在形成之诉中的主要任务是确认原告主张的形成权是否存在, 至于变更法律关系则是由形成权构成要件确认后当然发生的, 只不过形式上是由法院判决宣告而已。因此, 作为诉讼类型的形成之诉并不独立存在, 而实体法上的形成之诉究其实质属于确认之诉, 至多属于确认之诉的特殊情形。（14）总体而言, 对于诉讼类型的研究起到了正本清源的作用, 对于诉的理论的深人发展具有相当的意义与价值。
诉之合并、追加, 以及诉讼请求之放弃, 既关涉民诉法理论, 也有很强的实务性质, 但相关问题并未受到足够的重视。比如, 关于诉的合并问题, 由于立法的缺位, 在实践中产生了种种弊端。只有在理论上充分认识其制度的价值, 加大研究深度与力度, 才能为立法的完善作充分的准备, 也才能以此为契机使民事诉讼法获得局部与整体的协调发展。（15）关于二审程序中诉之追加的问题, 现有的某些规定违背了一些基本的诉讼法理, 因此有学者提出, 二审中诉之追加应当附加限制条件, 如被告之同意、原告所追加之新诉与旧诉具有同一性、原告所追加之诉在性质上属于中间确认之诉等。（16）在我国民诉法学界和实务界, 长期以来对于放弃诉讼请求和撤回诉讼并未严格区分, 由此导致了一些理论上的模糊和实务中的误判。针对这一问题, 有学者强调两者的区别, 探讨放弃诉讼请求的性质和特征。从国外许多理论观点和立法规定来看, 放弃诉讼请求是民事诉讼法上的一个独立概念, 放弃请求可明示, 也可默示放弃请求后, 诉权被消灭, 禁止重新起诉。（17）
诉权及诉讼权利的保护问题, 是一个经久不息的论题, 经过长期的思辨性探求之后, 人们逐渐将注意力转移到相关具体问题的研究, 逐步进人到更加细致的实证分析研究阶段。随着公益诉讼研究的开展, 公益诉权也成为关注的基本概念。公益诉权是公民、社会团体等依法享有的基于公共利益受到侵害或者处于这种侵害的危险中而得以请求法院行使审判权以保护公益不受侵害的权利。公益诉权至少在当事人适格、诉的利益和诉权功能三个方面对传统诉权进行了质的突破。学者提出, 公益诉权作为一种公民权是一种特殊性的人权, 是积极性权利和行动性权利, 或者更透彻地说, 这种权利的行使毋宁是一种政治行动。公益诉权的主体是多元的, 除公民个人外, 社会团体亦可以团体诉讼的方式行使。（18）被告知诉讼权利是诉讼参与人的一项重要诉讼权利, 也是正确行使其他诉讼权利的基础。但是, 实证调查的结果证明司法人员在对诉讼权利告知重要性的认识上, 存在一定的分歧；权利告知的现实状况值得担忧；有关各方对权利告知制度的完善既有很高的预期, 也感到有些困难。（19）因此, 学者提出, 我国民诉法应当确立诉讼告知制度, 保障当事人和利害关系人对民事案件的知情权。
（五）程序选择权
民事诉讼法传统上属于公法的范畴, 公法领域强调公权力的权威性和相对方的服从性, 当事人的自主性权利空间十分有限, 民事诉讼法虽然基于对私权的保护需要, 承认处分原则, 但是处分权仍然是有限的, 特别在强调国家干预的法律原则和实行超职权主义诉讼模式的背景下, 当事人的处分权总是受到太多的限制。这种诉讼格局近年来遭到了较多的质疑, 其理论武器之一便是程序选择权的理论。李浩教授的论文是近年来研究程序选择权的代表之作。（20）
民事诉讼中的程序选择权与处分权、诉讼契约等问题联系十分紧密, 处分权行使的前提通常是面临实体和程序权利上的选择, 因此, 在这个意义上说程序选择权的概念已经被处分权的概念覆盖了, 至少是部分覆盖了。李浩教授的文章注意到了这一点, “从对程序选择权与处分权的关系的分析可以得知,这种权利与处分权具有重合之处, 是将处分权中指涉程序的那部分剥离出来, 以对程序和程序事项的处分为内容而形成的的一种权利”。（21）我国民事诉讼法学界较前注意并开始研究诉讼契约问题。（22）诉讼契约在民事诉讼法上得到政策性的认可和制度性的体现, 意味着当事人双方的合意在法律上被允许, 这种合意也是一种选择权, 在这个意义上说, 程序选择权又与诉讼契约权重合了, 至少是部分重合了。尽管如此, 程序选择权的概念仍然是有意义的。“在处分权中, 由于对实体权利的处分与对程序权利的处分并存, 人们可能更关注对实体权的处分而未对程序权利的处分给与同等的重视, 通过程序选择权的理论将对程序选择权的处分从处分权中分离出来, 可以使我们更重视当事人的程序权利, 促使我们经常思考如何从立法上进一步扩大当事人的程序选择权, 如何在诉讼实务中切实保障当事人实现程序选择权。”
程序选择权的法律意义是多方面的, 它“凸显了当事人的程序主体性地位” , “使程序的运作更加人性化”, “有利于提升当事人对裁判的信服”。（23）程序选择权还在于它契合了民事诉讼中对案件的诉讼程序要做类型化处理的客观需要, 程序的类型化处理, 可以使诉讼程序更加灵活, 更加有效, 更加符合民事诉讼目的。为了实现程序上的类型化处理, 立法上有时给出不同的程序安排让当事人一方或双方进行选择, 甚至可能笼统概括地允许当事人在法律没有禁止的情况下作出程序上的选择, 尤其是双方契约性的选择, 如“ 扩大非涉外诉讼中协议管辖的范围”、“允许当事人不公开审理”、“增设选择简易程序、小额诉讼程序的规定”、“增加选择不开庭审理的规定”、“允许当事人合意越级上诉”、“对撤销原判的案件,合意选择由二审法院审理”等。（24）
程序选择权的问题至今在立法、司法和理论上已经得到普遍承认, 接下来要做的是更为细致的程序制度设计, 包括划定当事人程序选择权的范围, 设定在具体情形下行使程序选择权的方式, 规定违反程序选择权的法律后果等等。
二、制度重构—诉讼程序的精巧设计
（一）管辖制度
管辖制度事关法院审判权的合理划分, 在管辖成为起诉条件的情况下, 管辖又是民事诉讼的“门槛” , 其重要性不言而喻。但是, 我国民事诉讼管辖制度的立法设计和实际运作都存在着较大的缺陷和混乱。这种状况不仅增加了诉讼成本, 徒然消耗司法资源, 而且给地方保护主义制造了可乘之机, 妨碍了诉讼公正的实现。因此如何构建科学合理、标准明确、方便实用的管辖制度, 就成为民诉法学界的重要课题。
关于民事案件的级别管辖, 已经有不少论著指出, 我国民诉法确定级别管辖的标准模糊不清, 不具有可操作性, 因此建议以相对明确的争议标的额作为划分级别管辖的主要标准。有学者认为, 这种标准仍然不能从根本上解决问题, 因为它仍然是建立在法院的职能没有分化的基础上的, 如果一审案件要在四级法院之间进行分配, 那么什么样的标准, 都难免造成混乱。所以, 级别管辖的权限划分必须与法院的职能和案件的类型联系起来考虑, 即结合案件类型将级别管辖改造为事务管辖。（25）学者提出的改革思路如下：（1）确定基层和中级人民法院为初审法院, 管辖绝大部分一审案件最高人民法院为终审法院, 不再管辖一审案件高级人民法院为过渡层级, 以终审为主兼及极少量的一审案件。（2）初审法院之间级别管辖的划分, 应当采用诉讼争议标的额、案件类型相结合的标准以标的额作为划分三级法院管辖一审案件的基本标准, 同时明确列举由中级和高级人民法院管辖的案件类型。（26）（3）取消管辖权转移制度, 禁止各种形式的上下级法院之间案件请示汇报制度。（4）规定因原告增加或变更诉讼请求而致使诉讼超出受诉法院的级别管辖权限的情况下, 受诉法院应当根据当事人的申请, 将案件移送至有管辖权的上一级人民法院。
上述研究具有启发性, 但是不容忽视的是, 级别管辖与审级制度有着密不可分的互动关系, 由此在设计级别管辖制度时, 应当考虑审级制度对其影响。由于我国现行民诉法实行两审终审制, 如果将绝大部分一审案件放在基层和中级法院, 就会普遍降低案件的终审法院级别, 从而可能给地方保护主义提供可乘之机, 不利于保护当事人的权益。因此, 如何在完善级别管辖的规定的同时避免其负面效应, 抑制地方保护主义对司法公正的侵蚀, 是我们下一阶段的研究必须关注的问题。
在地域管辖中, 侵权案件的管辖容易产生困惑和混乱, 尤其是一些特殊领域里的新型侵权案件, 影响其地域管辖的因素更是复杂多变。有鉴于此, 加强对特殊侵权案件的地域管辖问题的研究就显得非常紧迫与实用, 比如知识产权侵权案件的管辖、网络侵权案件的管辖等, 都是地域管辖领域里有待深人研究的问题。（27）此外, 涉外民事案件的管辖权, 也是管辖制度中值得关注的问题。中国法院应积极行使涉外管辖权, 合理解决涉外管辖权冲突, 从而维护国家主权权益, 保护当事人的合法利益。同时, 中国法院也应该适当地采用一事不再理原则、不方便法院原则和必要管辖原则等国际民事诉讼领域里普遍遵循的原则, 充分尊重仲裁协议的有效性, 处理好诉讼管辖权与仲裁管辖权的关系。（28）
（二）当事人制度
当事人理论与民事诉讼结构、诉权、判决的主观范围等民事诉讼理论密切相关, 许多问题涉及实体法与程序法的关系, 面临相当复杂的局面。目前我国学者关于当事人制度的研究主要集中在两个方面，一是某些特殊纠纷中的当事人诉讼权利能力的表现形态，二是如何确定不同类型的当事人在诉讼中的地位以及如何确定他们的权利与义务。
诉讼权利能力或当事人能力是任何自然人、法人及其他组织普遍享有的一种权能, 一般而言, 诉讼主体的当事人能力是同等的, 并不因为其自身的特征而有所不同。但是, 有一些特殊的主体, 其当事人能力是有差别或受到限制的。例如胎儿的当事人能力问题, 胎儿不是民事主体, 但为了保护其权益, 有必要赋予其当事人的能力和资格。（29）又如死者的当事人能力也不能一概而论, 自然人死亡以后, 仍然会留下许多遗迹, 涉及某些权利纠纷。因此, 给予死者一定范围的当事人能力也有必要。在某些特殊类型的纠纷案件中, 当事人能力的情形也需要区别对待。例如在股东派生诉讼、股东知情权诉讼等案件中,原告资格一般要具备持股时间、持股数量、公正性等方面的要求对于被告的资格, 各国立法出于不同的政策考量, 往往也对此作出限制。（30）
不同类型当事人的诉讼地位及其权利义务关系, 是当事人理论研究中的疑难问题, 其中尤以必要共同诉讼人和第三人问题最为突出。对其中一些问题的思考, 涉及实体法与程序法的关系。应当承认, 我国民诉法关于必要共同诉讼的许多规定的缺失, 导致了司法实践中的困惑。比如, 现行民诉法只规定了固有的必要共同诉讼一种类型, 没有规定类似的必要共同诉讼, 实践中将很多类似必要共同诉讼的情形也作为固有必要共同诉讼来处理, 当事人必须共同起诉或应诉, 不仅增加了当事人的负担和成本, 而且妨碍了当事人诉权的行使。因此, 学者呼吁, 无论在理论研究和还是立法规定上, 都有必要将必要共同诉讼划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。前者是“ 因实体法原因的必要共同诉讼”, 基于实体法已有的共同关系而产生, 所以必须共同进行诉讼；后者是“因诉讼法原因的必要共同诉讼”, 在实体上并非完全不可分, 所以可以单独或分开进行诉讼。（31）另外, 有学者提出, 为了提高司法资源的利用效率, 还有必要引人交叉请求制度, 在共同诉讼中一并解决共同诉讼人之间的权利请求。第三人的诉讼地位及其权利义务, 也一直是一个众说纷纭的问题。学界经过长期的争论和探讨形成了一些共识, 多数人主张将我国民诉法现有的第三人制度改造为诉讼参加制度。诉讼参加人包括独立参加人和辅助参加人, 前者是当事人之一种, 具有当事人的全部权利义务, 后者不是当事人, 其参加诉讼是纯粹的辅助人。（32）虽然当前的研究已经取得较大进展, 但是, 第三人制度中, 仍有一些问题需要深人辨析, 比如, 关于无独立请求权第三人参加诉讼的根据的问题, 关于第三人参加诉讼后的权利义务问题等等。
（三）证据制度
证据理论是诉讼法学的核心理论之一, 历来受到理论界的重视。虽然2002年3月1日起实施的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》以下简称《证据规定》解决了一些理论和实务问题, 但是仍有许多问题需要进一步深人探索。近几年来, 证据制度仍然是民事诉讼法学研究的热点之一。在2007年证据制度的学术成果中, 既有对传统的证据学问题如证据的基本属性与范畴的研究, 也有对具体证据制度和规则的探讨, 同时还涉及了一些先前没有受到充分关注的问题。
1、证据制度基础理论
证据制度与诉讼制度的关系, 是一个值得深人研究的课题。普遍的观点是, 二者之间存在着相互影响、相互协调、彼此适应的关系, 例如，诉讼模式对证据制度有着明显的决定性作用。英美法系的证据制度建立在以对抗制、陪审制和集中审理原则为特征的当事人主义模式的基础上；大陆法系国家的证据制度与其诉讼模式也有着密切的关系, 更多地体现了职权主义的特点。由于采取职业法官和普通陪审员共同审理案件事实的审判组织形式, 无需防止未经专业训练的陪审员受到迷惑, 所以大陆法系国家的证据制度没有像英美法系那样设立众多的排除规则, 而是将规范重点集中在如何通过各种手段和途径使审判者查明案件事实上。因此, 研究诉讼模式对证据制度的影响作用, 对于构建合理的证据制度的意义非同小可。就我国民事诉讼而言, 学者指出, 在和谐主义或协同型诉讼模式的指引下, 建立与之相适应的证据失权制度、举证协助义务、强制答辩制度和阐明权制度等, 将是证据法发展的方向和趋势。（33）。
关于证据的基本概念和属性, 学者进行了更深人的反思和重述。传统证据法理论上以证据客观性、关联性、合法性三个特征为核心的研究思路, 难以体现证据法的价值, 在理论上也存在诸多缺陷, 其学术价值受到人们的质疑。引人和探讨证据能力和证明力两个概念, 是我国证据属性研究中的新视角, 可以将证据基本理论的研究推向更深层次, 并且与将来建立相关的证据规则体系更好的衔接起来。（34）此外,对证据法学领域中的一些基本范畴也需要进行深人细致的甄别和梳理, 如证据功能与证据价值、证据属性与证据特征、证据能力与证据效力、证据形式与证据内容等范畴的含义和关系（35）有关诉讼证明的基本概念, 如证明方式、自由证明、严格证明、证明标准、证明妨碍等,（36） 现有研究虽然已经取得了初步的成果, 但是研究的深度与广度都有待于进一步拓展。
2、证据种类
要深化证据制度研究, 就必须加强对具体证据种类的系统研究, 特别是新型的证据种类。专家证言是近年来我国民事诉讼实践中开始出现的证据之一,《证据规定》第条规定“ 当事人可以向人民法院申请由至名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明”。这一规定为我国的专家证人制度的存在提供了法律依据, 它势必与传统民事诉讼中的证人制度、鉴定制度产生交叉影响, 但是目前关于专家证人的法律规定仍略显粗陋。所以, 必须深化对该制度的研究, 为立法的完善作准备, 其中的主要问题包括专业领域和常识领域的界限如何划分、专家证人的资格如何确定、专家所持理论或专业知识的可靠性如何判断、专家能否就具有法律性质的问题也称最终事实发表意见、法院能否指定专家证人、如何防止因当事人提供专家证人而导致专家证言的商业化等等,（37）都是专家证人制度研究中不可缺少的内容。构建我国的专家证人制度, 要处理好该制度与鉴定制度的关系, 明确专家证人的适用范围、启动程序、质证程序等方面的问题。（38）
我国现行民诉法对于“ 当事人陈述” 的规定比较笼统, 一概将它作为证据来对待。然而, 当事人陈述的内容实际上非常复杂, 除了当事人对案件事实的陈述以外, 还包括当事人对案件事实或证据、实体请求以及法律适用的主张和意见。所以在将来全面修改民事诉讼法或制定证据法时, 有必要重构当事人陈述制度, 采取功能分析的方法, 建立“ 听取当事人本人意见制度”和“ 当事人本人证言制度”,（39）使法律对当事人陈述效力的规定更加合理。
3、证明程序
随着当事人举证责任的加重, 如何加强当事人收集证据的程序保障, 成为我国司法实践中面临的紧要问题。在这方面, 我国民诉法需要借鉴其它国家和地区的成熟制度。以美国民事诉讼的发现程序”为代表, 英美法系国家建立了侧重于言词证据的证据调查制度。日本民事诉讼证据收集制度历来以完整多元而著称, 其主要内容包括三个方面：文书提出命令制度；当事人照会制度；提起诉讼前证据收集程序。（40）此外, 学者的研究表明, 日本的证据收集制度体现了书证优先原则,“提起诉讼前证据收集程序”更是其独创的制度因素, 比较切合我国民事诉讼的实际状况。我国台湾地区的证据收集制度也是比较健全的, 其证据保全制度在本世纪之初从立法理念到具体内容进行了重大变革。新证据保全制度蕴含了保障程序主体权、扩大诉讼解决纠纷能力、疏减讼源及预防纠纷发生等理念在设置具体制度时, 扩大了证据保全的范围、规定并引导当事人于证据保全程序中达成协议和严格证据保全的程序保障等做法, （41）对大陆证据保全制度的改革都具有借鉴作用。
应否以及如何设立非法证据排除规则, 是多年来民事证据法研究中的焦点问题。《证据规定》第条规定“ 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据, 不能作为认定案件事实的根据”, 这是否意味着确立了“非法证据排除规则”, 仍有不同看法,（42）如何准确地适用该条规定, 更需要深入的理论研究和立法解释。例如, 有学者指出, 对于私自录制视听资料的取证行为, 是否侵害他人合法权益或违反法律的禁止性规定, 不能一概而论, 必须结合具体案情区别对待。（43）
（四）群体诉讼
经济快速发展与社会加速转型的过程中, 群体纠纷的数量日益增多, 如何健全和完善我国的群体纠纷解决机制, 成为2007年民诉法研究中的新热点。群体诉讼是一个集合性的概念, 其形式和内容都比较复杂, 形式上包括以美国为代表的退出制集团诉讼, 以英国为代表的加入制集团诉讼, 以德国为代表的团体诉讼制度, 以日本为代表的选定当事人制度以及其他一些形式的集团性诉讼方式, 如示范性诉讼、公益团体诉讼等。（44）内容上涵盖诉讼的启动条件、主体资格、激励机制以及具体的程序设计等诸多面。目前, 这一领域的研究主要集中于介绍国外的群体纠纷解决机制, 并与我国已有的代表人诉讼制度进行比较, 提出一些参考性的建议, 更为深人的理论研究与制度探索应当成为下一阶段学界的努力方向。
美国堪称当今世界上集团诉讼制度最为发达的国家, 该制度在美国形式多样、适用广泛, 如证券集团诉讼、环境侵权集团诉讼、被告集团诉讼和示范诉讼等, 都经历了长期的发展和不断的变革。（45）但集团诉讼制度在美国亦是毁誉参半、褒贬不一。自其产生之日起, 集团诉讼一直是一项颇受争议的诉讼机制, 支持者把它誉为“闪耀的骑士”, 认为它在美国司法体制中发挥着极其重要的作用, 为小额且多数的诉讼请求提供了一条成本低廉的解决途径反对者则将其形容为“作茧自缚的怪物”, 因为集团诉讼允许律师在没有真实委托人的情况下成为实质上的诉讼主导者, 进行着“合法的敲诈”。（46）为了改变集团诉讼被滥用的情形, 美国国会先后于1998年、2003年对集团诉讼的法律规定进行了修改。特别是为了规制集团诉讼在消费者保护领域的滥用现象, 2005年2月美国出台了新的《集团诉讼公平法》, 该法对美国原有的集团诉讼规则进行了重大变革, 尤其在管辖权规则与和解规则的完善方面。（47）集团诉讼制度是一项涉及许多复杂社会因素的诉讼机制, 稍有不慎则可能适得其反。在我国群体纠纷解决机制的构建进程中, 必须综合考量各种因素, 权衡利弊, 避免重复其他国家所走过的曲折道路。
（五）公益诉讼
公益诉讼与群体诉讼的部分内容存在交叉, 是2007年民诉法研究的热点之一。从功能上看, 群体诉讼中的集团诉讼、团体诉讼、示范性诉讼都具有公益诉讼的性质, 它们又被称为“自益形式的公益诉讼”, 即当事人通过维护自身权益的手段, 在客观上达到了保护公共利益或者他人利益的目的。真正的公益诉讼是一些被称作“ 他益形式的公益诉讼”, 主要有“公民诉讼”和“民事公诉”两种形式。
公民诉讼, 在西方国家称“纳税人诉讼”, 是指由无直接利害关系的公民提起的公益诉讼。其突出特点是起诉主体与案件无直接利害关系, 诉讼的结果不一定使起诉主体直接受益。公民诉讼最初发端于行政公益诉讼, 是作为行政相对人的公民对抽象行政行为与具体行政行为进行救济的手段之一, 任何人只要其利益受到或者可能受到所指控的违法行政行为的“不利影响”就具备了原告资格, 不局限于具体的合法权利或财产受到实际损害的特定人。（48）。美国是赋予公民个人公益诉讼资格的典型国家, 个人参与公益执法是美国公益诉讼制度的一大特色。美国的法院具有解决政治问题、社会问题的诉讼职能,《行政程序法》、民事诉讼规则以及制定法为个人提起公益诉讼提供了法律依据, 美国民事诉讼法律援助制度的建立, 公益诉讼案件中律师费用转移制度的设立, 以及行政机关对个人进行公益执法提供援助的规定, 都为个人提起公益诉讼提供了制度保障。（49）
民事公诉, 又称国家诉讼, 是由法律规定的特定国家机关代表国家行使权利, 启动和参与公益诉讼。这样的国家机关最常见的就是检察机关, 世界上绝大多数国家和地区, 诸如美国、英国、德国、法国、日本、俄罗斯、我国澳门地区等都规定了检察机关的公益诉讼形式。有些国家还设立了专门的政府机构,在消费者权益、反垄断和不正当竞争、环境污染等领域启动公益诉讼。民诉法理论界许多人认为, 我国民事诉讼法应当借鉴国外的制度和经验, 确立以“公民诉讼” 和“民事公诉”为主要内容的公益诉讼制度, 在特定领域中允许公民个人、检察机关其他国家机关提起公益诉讼。但是, 也有学者指出, 就现实层面来说, 公民私益保护的乏力、私益诉讼的不公正恐怕是我国当前诉讼法实践中所面临的最主要难题。（50）就理论层面而言, 公益诉讼制度涉及审判机关、检察机关及行政机关的职能划分和国家权力结构, 也关系到社会治理方式的重大变革。因此, 公益诉讼的必要性、紧迫性和可行性究竟如何, 我国民事诉讼实务中的主要症结和缺陷何在, 公益诉讼能否解决这些问题, 仍然需要进行深人的实证调研与理性思考。
（六）审判监督程序
民事诉讼审判监督程序的改革与完善, 是近年来争论最为激烈的问题之一。在理论层面上, 审判监督程序的重构涉及到保护当事人诉权和维护判决终局性之间平衡, 涉及到再审程序与通常诉讼程序之间的关系, 涉及到纠错功能与保护权利之间不同法律价值的取舍。就制度层面来说, 审判监督程序的重构是一项综合工程, 不只涉及具体制度的变革性设计, 更复杂的是它涉及到检察机关和审判机关之间的权能范围, 因而成为多年来众说纷纭的理论话题。长期以来, 关于民事检察监督的“取消论”和“改善论”一直争执不下。但是从2007年全国人大常委会第三十次会议通过的《关于修改中华人民共和国民事诉讼法的决定》以下简称《修改决定》来看, 立法机关显然是采纳了“改善论” 的观点, 在一定程度上强化了检察机关对民事诉讼的监督力度。
当事人申请再审是启动再审程序的主要渠道, 也是此次修改的重要方面, 其内容涉及申请再审的法定事由、申请的程序。《修改决定》大幅度地细化了现行民诉法关于当事人申请再审事由的规定, 将原第条列举的五类事由细化为十三项, 外加一个“特别条款”, 这种细化再审事由的立法思路得到了学界的充分肯定, “减少再审的首要技术路径就是细化再审事由, 使其明确, 便于当事人申请再审、便于法院启动再审”, “只有细化再审事由, 当事人申请再审的权利边界才能清晰, 检察院抗诉的案件范围和法院受理的标准才能确定”。（51）。在申请程序方面, 规定“ 人民法院应当自收到再审申请书之日起五日内将再审申请书副本发送对方当事人”, “人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查” , 等等。这些修改, 无疑有利于解决当事人“ 申诉难”的问题。当然, 此次修改质疑之声也同时存在, 比如申请再审的事由中包含了认定事实和适用法律的实质性事项, 有文章认为再审的功能不在于纠错, 生效裁判是无法通过形式审查判断是否有实质错误的, 形式审查只能判断裁判形式上的瑕疵, 如果这种瑕疵会动摇裁判的公信力, 才应当列为再审事由。（52）此外, 特别条款”是否有必要, 法院对再审申请进行审查的具体步骤等环节, 都有进一步细化的必要。（53）最后, 当事人申请再审与再审之诉究竟有什么实质差别, 是否有必要构建再审之诉, 这方面虽有不少研究成果, 但仍需从理论上加以细致的辨别与澄清。
民诉法学界主流观点认为, 检察机关以抗诉的方式对法院的民事审判进行检察监督, 尽管在国外没有类似情形, 但在我国目前国情下却有存在的必要, 关键是对民事检察监督进行准确定位, 合理规定民事检察监督的方式以及程序。此次民诉法修改遵循了这样的思路, 对民事抗诉程序做了两方面的修改：一是将提起抗诉的法定事由与当事人申请再审的事由完全等同。（54）二是规定人民法院对抗诉案件应当在30日内作出再审的裁定。
取消人民法院决定再审的方式, 是民诉法学界比较普遍的看法。然而换一个角度看, 这也许是颇具中国特色的“制度创造”, 人民法院主动纠正自己的错误, 亦非必然损害其权威。所以, 此次民诉法修改并没有取消这种方式。总之, 有关审判监督程序和再审程序的理论探讨及立法改革, 依然是任重道远。
（七）执行程序
执行程序是年民诉法修改的主题之一, 修改涉及的内容是民诉法学界多年探讨和呼吁的问题。从全国人大公布的修改决定看, 执行程序的修改主要涉及如下四个方面：（1）增加了执行管辖的法院, 规定“与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院”也是民事裁判的执行法院。（2）完善了执行救济措施, 其主要内容包括增加当事人、利害关系人异议制度新增执行监督制度, 规定人民法院6个月内未执行的, 申请执行人可以向上一级人民法院申请执行细化对案外人执行异议的处理程序。（3）统一并延长了申请执行的期限, 补充了申请执行时效制度。（4）强化了执行措施, 规定执行员在向被执行人发出执行通知的同时, 如有必要“可以立即采取强制执行措施”；增加被执行人财产报告义务、限制出境、“在征信系统记录不履行义务信息”、“通过媒体公布不履行义务信息”等措施。
关于检察机关应否对民事执行进行监督, 有观点认为从民事裁判执行的现状看引人检察监督具有必要性, 这既是澄清法律模糊认识的需要, 也是保障司法公正性的客观要求, 也是执行主体权力过大、执行当事人权利救济手段缺乏的弥补措施。显然, 立法机关对此采取了谨慎与平衡的态度, 并未赋予检察机关对民事执行活动进行监督的权力。
可以预见, 修改后的民事执行程序对于加强执行力度、改善执行环境将发挥应有的作用。但是, 要真正治理“ 执行难” 的顽症, 还需要执行制度的整体改革, 依靠这种局部修正恐怕难以从根本上解决问题。（55）。因此, 民事执行程序的改革与完善, 仍将是我国民事诉讼法学研究的重要领域。就理论上的课题来讲, 涉及到民事执行的性质, 执行程序的立法体例, 民事执行的基本原则, 执行程序中的权利冲突及平衡,（56）执行机构的地位、设置及其职能, 执行申请的撤回及其效力, 执行终结的适用及其救济途径, 执行措施的完善等等。同时, 对于民事执行实务中出现的新现象, 学术界也有责任提供理论上的解释和建议, 例如近年来在我国部分地区流行的“买卖判决书”以及专门“收购判决书”的现象, 就值得民诉法学界作深人的思考和研究。
三、时段性局限与时代性呼唤
综观加年民事诉讼法学研究的整体状况, 在宏观层面, 努力构建新的概念体系与诉讼理念, 在微观层面, 着力进行细致人微的考证和制度设计, 如违反婚约之诉、证据抗点、禁诉令等等。（57）应该说, 两方面的研究齐头并进、相得益彰, 都在原有成果的基础上向前迈进, 取得了显著的进步。这种进步既体现在研究范围的广度和深度方面, 也表现在研究方法的多元化方面。例如, 在研究方法上加强了实证调研的力度, 出现了一批实证性研究成果。（58）又如, 实体法与程序法相结合的研究思路也引起了研究者们的广泛注意, 体现了民事诉讼法学研究方法的未来发展趋势。
毋庸讳言, 加年民事诉讼法学研究的繁荣景象背后也不可避免地存在着一些问题和隐忧。某些选题的重复率较高, 对某些选题的低水平重复和“炒冷饭”的现象比较严重, 对诉讼制度的技术性对策研究尤其如此, 而一些基础性、交叉性的论题尚缺乏认真关注, 反映出学术研究的急功近利倾向。有些论著堆砌辞藻, 空洞无物, 对真正需要研究的问题避而不谈或不着边际。有些论著深度不够, 创新不足, 或纠缠于概念的辨析, 实际上并未将某些问题的研究推向深人。这些现象不仅反映了民事诉讼法学研究中问题意识的缺失和研究视野的狭隘, 而且暴露出学界尚未摆脱浮躁、功利的心态。因此, 民事诉讼法学在研究方法和研究领域方面, 都需要改进和拓展。在研究方法和视角上, 应当从三个方面进行充实与改善。第一, 进一步加强实证研究, 引进社会调查与模型分析等研究方法。民事诉讼法学是应用性很强的部门法学科, 因此应当广泛运用社会调查、模型分析等实证性研究方法。现行制度的实际效果如何, 现实需要怎样的制度, 诸如此类的问题都应当更多地让事实说话、让数据说话。总体来说, 民事诉讼法学研究仍偏向于理论构建和概念分析, 实证研究的方法还没有得到广泛的认同和应用。第二, 加强实体法与程序法的结合, 强化民事纠纷的类型化研究。民事诉讼法学研究必须结合民事实体法, 实体制度乃程序制度之本, 民事诉讼法规定的程序制度在很多方面都与实体法密不可分, 比如诉讼标的、诉的制度、管辖制度、当事人制度、起诉条件、代位权诉讼、公司诉讼、公益诉讼、诉讼契约、举证责任、保全程序、诉讼抵销、执行制度等等, 离开了民事实体法就无法将民诉法现有的研究深人下去。目前在实体法与程序法结合方面、民事纠纷的类型化研究方面都存在明显不足, 应当引起民诉法学界足够的注意。中国法学会民事诉讼法学研究2007年年会在上海举行, 会议主题是“ 民事程序法与民事实体法的相互关系”, 会议组织者希望通过交流, 让学界建立新的学科意识, 充分认识民事实体法学与民事诉讼法学存在“近亲血缘关系”, 进而加强双向的交叉性研究和结合性研究。第三, 关照社会现实, 加强理论研究与审判实践的互动与共进。中国民事诉讼的理论研究和制度改革必须立足于中国的现实环境, 不能盲目地照搬照抄其他国家的理论与制度, 否则很可能出现理论与实践的脱节乃至悖离。学者们应当关注中国的民事立法与司法改革, 有条件的应该深人实践, 参与改革试验, 尽力摆脱单纯地照搬照抄国外的理论与制度的思维习惯, 真正从中国的问题意识出发, 探讨解决中国问题的途径和方式。
经过多年的发展, 民事诉讼法学的研究范围不断扩展, 但是仍有一些比较具体的论题尚未得到足够的关注, 理当成为今后民诉法学进一步开掘的领域。社会的发展, 经济体制的转型以及与此相应的法治的推进, 也对民事诉讼法学提出了更多的时代性课题。
1、关于民事诉讼法典的系统修改。加年对民事诉讼法典的修改是一项局部工程而非系统工程,此次修法针对所谓“ 申诉难”和“ 执行难” , 可谓不得已而为之, 然而更多的“难”如“起诉难”、“保全难”、“上诉难”等等, 有待进一步通过立法加以解决, 全国人大常委会法制工作委员会的负责同志在民事诉讼法修改草案提交常委会审议通过前, 曾经明确表示此次修法属于应急的局部工程, 大家已经认识到对民事诉讼法典进行系统修改的必要性, 因此将很快启动全面系统的修改工作。全面系统的修改有大量工作要做, 理论准备可谓先决条件, 此项准备性工程仍然显得不够。从民事诉讼法典的全貌来看, 哪些制度要增、要删, 哪些制度要改。（59）从修法思路来说, 哪些方面属于“计划经济时代的产物, 必然留下那个时代的痕迹 , 应当做“ 体制转型性” 的修改作业。（60）从修法与现行做法的关系来说, 哪些司法解释应当上升为民事诉讼法的内容,（61）民事诉讼法如何才能走向现代化。（62）从具体制度来说, 民事诉讼法典要不要基本原则, （63）是否要规定举证时效,（64）是否要改二审终审为三审终审,（65）是否要审执分立等等,（66）凡此种种, 虽然已有一些讨论, 但是仍显不足, 均有待更详细更有说服力的制度设计成果。
2、关于执行程序。执行程序立法上包含于民事诉讼法典之中, 内容比较笼统、简单, 司法上问题很多, 理论研究十分缺乏。可以说执行程序无论从立法、司法来说, 还是从理论研究来说, 都是薄弱环节。执行程序制度涉及实体法和程序法两大法域, 在司法上又涉及审判庭和执行机构之间的关系处置, 实践中执行工作经常涉及清算、破产等复杂问题, 从研究来说是一个相当复杂的领域, 需要民事诉讼法学界的同仁共同努力。
3、涉外民事诉讼程序。传统上, 涉外民事诉讼程序的研究多为国际私法学者而为。应该说加强对涉外程序的研究是民事诉讼法学者责无旁贷的责任。在全球化的时代背景下, 我国对外开放必将日益深人, 随之而来的是涉外民事案件的增多, 因此构建更加合理有效的涉外诉讼程序就显得意义重大。涉外程序中最核心的问题是司法管辖权的行使, 其内容涉及如何准确界定我国民事管辖权的范围、如何处理司法管辖的国际冲突、怎样认识和适用国际民事管辖中的“ 一事不再理”原则、不方便法院原则和必要管辖原则等等。这些问题的解决都需要从理论上作细致的分析与阐述。另一个重要问题是涉外送达,如何提高送达的效率, 保障送达的效力, 是涉外民事诉讼实践中有待解决的难题。
4、非讼程序。非讼程序的研究和适用, 是一个长期被忽视的问题。然而, 非讼程序在确认民事法律关系、预防和制止民事纠纷方面, 具有不可替代的功能与作用。随着我国社会经济关系的复杂化、多样化, 一些特殊的权利义务关系及其纠纷, 通过非讼程序来解决会显得更为必要, 更为有效。非讼程序的研究范围, 包括非讼程序与诉讼程序的关系, 非讼程序的性质、特征、功能及其种类, 非讼程序的法理基础及基本原理, 各种非讼程序的具体设计等等。
5、特殊类型纠纷案件的诉讼程序。民事诉讼法所规定的诉讼程序实际属于“程序总则”, 民事诉讼案件的复杂性决定了程序的复杂性, 不同的案件对诉讼程序的要求是不一致的。近年来发生大量的纠纷与民事实体法紧密相关, 主要有以股东派生诉讼为代表的公司诉讼、劳动诉讼、网络侵权诉讼、知识产权诉讼等, 这些是由特定的实体法律关系而产生的特殊诉讼, 其解决程序也具有特殊性。它们一般在诉讼主体资格、案件管辖、证据收集、举证责任的分配、审理程序等方面, 显示出特别的要求, 值得深人研究和探讨。
6、民事诉讼和行政诉讼的交又问题。自从我国《行政诉讼法》颁布实施之后, 民事、行政两大诉讼就走上了各自独立发展的道路。这种方式的合理性不言而喻, 但是引发的问题值得研究, 将行政机关作为一种“ 特殊” 的被告来对待, 究竟是推进了行政诉讼的发展, 还是阻碍了行政诉讼的顺利进行, 也许不好作出非此即彼的回答。在现实生活中, 越来越多的民事纠纷同时涉及到普通民事主体和行政机关, 既是民事纠纷, 又有行政性质, 仅靠民事诉讼程序很难解决这类纠纷, 例如知识产权纠纷、房地产纠纷等。面对这种纠纷, 如何处理民事诉讼与行政诉讼的关系, 是一个函待解决的重大问题。
注释：
陈桂明系中国人民大学法学院教授、博士生导师、中国法学会民事诉讼法学研究会会长、《中国法学》总编辑；刘田玉系中南财经政法大学法学院副教授、法学博士。
本文系教育部人文社会科学重点研究基地重大研究项目《民事纠纷解决的司法与非司法机制研究》现的阶段性成果。
（1）参见陈桂明《民事诉讼中的权利力配置》, 载《东方法学》2002年第2期, 法律出版社2007年1月版。
（2）参见许少波《法院调解的目的论》, 载《法律科学》2007年第4期。
（3）参见陈旗《论法院调解制度的创新—基于价值与功能的法理思辨》, 载《法学评论》2007年第5期。
（4）参见吴英姿《法院调解的复兴与未来》, 载《法制与社会发展》2007年第3期。
（5）参见吕明《法律意识形态的变迁—以我国民事诉讼中的“调解”为样本》, 载《法律科学》2007年第5期。
（6）在2007年发表的有关调解制度的论文中, 有不少文章探讨了该制度具体构建方面的问题。可参见汤维建《关于制定社会调解法的思考》, 载《法商研究》2007年第1期；许少波《论诉讼调解瑕疵之救济》, 载《法学》2007年第4期；陈爱武《家事调解比较借鉴与制度重构》, 载《法学》2007年第6期。
（7）张卫平《诉讼调解时下势态的分析与思考》, 载《法学》2007年第5期。
（8）参见李浩、刘敏等《论农村纠纷的多元解决机制》, 载《清华法学》2007年第3期；章武生《论我国大调解机制的构建—兼析大调解与的关系》, 载《法商研究》2007年第6期等。
（9）参见陈桂明、刘萍《民事诉讼中的程序滥用及其法律规制》, 载《法学》2007年第10期。
（10）参见李浩《民事诉讼程序权利的保障问题与对策》, 载《法商研究》2007年第3期。
（11）参见昊英姿民事诉讼程序的非正常运作—兼论民事诉讼法修改的实践理性》, 载《中国法学》2007年第4期。
（12）参见顾培东《试论我国社会中非常规性纠纷的解决机制》, 载《中国法学》2007年第3期。
（13）参见廖中洪《制定单行民事非讼程序法的建议与思考》, 载《现代法学》2007年第3期。
（14）参见陈桂明、李仕春《形成之诉独立存在吗—对诉讼类型传统理论的质疑》, 载《法学家》2007年第4期。
（15）参见张晋红《诉的合并制度的立法缺陷与立法完善之价值分析》, 载《法学评论》2007年第4期。
（16）参见占善刚、熊洋《关于二审程序中诉之追加问题的思考》, 载《甘肃政法管理干部学院学报》第2期。
（17）参见叶自强《放弃请求制度的理论、释疑和立法建议》, 载《环球法律评论》2007年第5期。
（18）参见单锋《公益诉权论》, 载《河北法学》2007年第3期。
（19）参见黄立《诉讼权利告知的实证研究》, 载《法学杂志》2007年第3期。
（20）参见李浩《民事程序选择权法理分析与制度完善》, 载《中国法学》2007年第6期。
（21）前引（20）。
（22）参见陈桂明、李仕春《诉讼契约论》, 载《清华法律评论》少更〕年第期。
（23）前引（20）。
（24）前引（20）。
（25） 参见肖建国《民事诉讼级别管辖制度的重构》, 载《法律适用》2007年第6期。
（26）参见姜启波《民事诉讼管辖制度改革论略》, 载《法律适用》2007年第6期。
（27）参见刘满达《网上侵权案件管辖权确定中的特殊因素》, 载《法学》2007年第4期。
（28）参见杜焕芳《中国法院涉外管辖权实证研究》, 载《法学家》2007年第2期。
（29）参见张莉《胎儿的准人格地位及其人格利益保护》, 载《政法论坛》年第期。
（30）参见吴一平《股东派生诉讼之比较》, 载《甘肃政法学院学报》2007年第5期；杨路《股东知情权案件若干问题研究》, 载《法律适用》2007年第4期。
（31）参见章武生、段厚省《必要共同诉讼的理论误区与制度重构》, 载《法律科学》2007年第1期；叶永禄、张玉标《论我国必要共同诉讼制度之重构—以票据诉讼为视角》, 载《法律适用》2007年第6期。
（32）参见杨士海、欧阳梅《论我国民事诉讼中第三人诉讼参加制度—从比较法的视角》, 载《河南省政法管理干部学院学报》2007年第5期。
（33）参见陈桂明、纪格非《证据制度改革中的几个基本问题》, 载《法律科学》2007年第6期。
（34）参见鲁杰《证据的属性反思》, 载《政治与法律》2007年第2期。
（35）参见何家弘《论证据的基本范畴》, 载《法学杂志》2007年第1期。
（36）参见占善刚《论民事诉讼中之自由证明》, 载《法学评论》2007年第4期；王嘎利《证明标准建构的虚幻与现实—从考察两大法系国家的证明标准历史出发》, 载《法学论坛》2007年第2期。
（37）参见易延友《英美证据法上的专家证言制度及其面临的挑战》, 载《环球法律评论》2007年第4期。
（38）参见胡震远《我国专家证人制度的构建》, 载《法学》2007年第8期。
（39）参见何文燕、刘波《我国当事人陈述制度之检讨与重构—兼评民诉法修改建议稿第三稿及立法理由第十七章》, 载《法律科学》2007年第2期。
（40）参见唐力《日本民事诉讼证据收集制度及其法理》, 载《环球法律评论》2007年第2期。
（41）参见许少波《台湾地区民事证据保全制度改革及其借鉴意义》, 载《当代法学》2007年第2期。
（42）参见陈娴灵《民事非法证据排除规则之商榷》, 载《河北法学》2007年第6期。
（43）参见郭小东《论私录视听资料的证据能力》, 载《法律科学》2007年第1期。
（44）参见章武生《论群体诉讼的表现形式》, 载《中外法学》2007年第4期。
（45）参见胡敏飞《论美国的环境侵权集团诉讼》, 载《法学评论》2007年第3期；罗健豪《美国被告集团诉讼制度及对我国的启示》, 载《法学》2007年第9期；杨严炎《示范诉讼的分析与借鉴》, 载法学》2007年第3期。
（46）参见王承志《美国集团诉讼中的法律选择问题》, 载《法学评论》2007年第2期。
（47）参见任自力《美国年集团诉讼公平法及其启示》, 载《国家检察官学院学报》2007年第4期。
（48）参见肖建国民事公益诉讼的基本模式研究》, 载《中国法学》2007年第5期。
（49）参见蔡巍《美国个人提起公益诉讼的程序和制度保障》, 载《当代法学》2007年第4期。
（50）参见章志远《行政公益诉讼热的冷思考》, 载《法学评论》2007年第1期。
（51）陈桂明《再审事由应当如何确定》, 载《法学家》2007年第6期。
（52）前引（51）。
（53）参见王亚新《民事审判监督制度整体的程序设计—以民事诉讼法修正案为出发点》, 载《中国法学》2007年第5期；又见前引（51）。
（54）对此, 民诉法学界有不同的看法, 可参见李浩《民事再审程序的修订问题与探索—兼评修正案草案对再审程序的修订》,载《法律科学》2007年第6期。
（55）参见齐树洁《执行程序的局部修正与整体改革—兼论司法改革的整体性》, 载《法律科学》2007年第6期。
（56）参见董彪、刘卫国《民事强制执行中生存权与债权的冲突与平衡》, 载《法学论坛》2007年第4期。
（57）参见张学军《英美法系国家“违反婚约之诉”介评》, 载《法学评论》2007年第2期；郭宗才《民事检察中证据抗点研究》, 载《法治论丛》2007年第4期；张利民《国际民诉中禁诉令的运用及我国禁诉令制度的构建》, 载《法学》2007年第3期。
（58）例如王福华、融天明《民事诉讼发回重审制度之检讨》, 载《法学研究》2007年第1期。
（59）参见陈桂明《民事诉讼法内容的增删改》, 载《法学家》2004年第3期。
（60）参见张卫平《体制转型民事诉讼法修改的基本作业》, 载《法学家》2004年第3期。
（61）参见李浩《司法解释与民事诉讼法的修订》, 载《法学家》2004年第3期。
（62）参见章武生《走向现代化的民事诉讼制度》, 载《法学家》2004年第3期。
（63）参见陈桂明、李仕春《诉讼法典要不要规定基本原则—以民事诉讼法典为分析对象》, 载《现代法学》2005年第6期。
（64）参见王亚新《修订民事诉讼法需要关注的一个重要问题》, 载《法学家》2004年第3期；陈桂明《民事举证时限初探》, 载《政法论坛》1998年第3期。
（65）参见陈桂明《我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构》, 载《法学研究》1996年第6期；齐树洁《构建我国三审终审制的基本思路》, 载《法学家》2004年第3期。
（66）参见杨荣新《审执分立—修改民事诉讼法必作的大动作》, 载《法学家》2004年第3期。
出处：《中国法学》2008年第一期