【摘 要】董事负有竞业禁止义务。以《公司法》第149条的规定为准,董事竞业表现为董事谋取了公司的商业机会和从事了与公司同类的业务两大类型。公司业务边界是判断董事竞业的形式标尺,董事行为与公司利益存在冲突的可能性,才是判断董事竞业的实质准则。
【关键词】董事;竞业;竞业禁止;公司机会
传统大陆法国家公司法,禁止公司的董事为与其所任职公司同类的业务,理论上称之为董事的竞业禁止义务。董事竞业,即违背了竞业禁止义务,为自己或他人从事了与公司形成竞争的业务。在英美法国家,董事对公司负有受信义务,因而不得篡夺公司的商业机会。两者异曲同工,制约董事忠实于公司,以公司利益为上。我国新《公司法》则将竞业禁止义务与不篡夺公司机会的义务同时规定于一款①,从而引发了人们对董事竞业构成上的分歧。进一步,无论是实施了与公司同类的营业,还是谋取了属于公司的商业机会,《公司法》仅有原则性的描述,在司法实务中如何认定董事行为是否属于“竞业”,也即在解释和适用《公司法》第149条第1款第(5)项的规定时,还须深入探索认定的路径和考量的标准。鉴于此,本文拟结合公司法理,参酌域外立法,以《公司法》第149条第1款第(5)项的规定为准,对董事竞业的表现形式、判断标尺及路径加以梳理和探究。
一、董事竞业行为的构成:“谋取公司商业机会”或“经营与公司同类业务”
董事竞业行为的构成,就是董事从事了有违忠实义务,或者更具体地说,违背了不竞业义务的行为②。传统公司法理论上,董事竞业的表现形式单一,即实施了与公司业务构成竞争性的营业行为,此也为多数大陆法系国家公司法所确认,我国旧《公司法》也是如此。但随着新《公司法》第149条第1款第(5)项将不谋取公司机会的义务,纳入传统的董事的不竞业义务的款款,对董事竞业行为的构成便有了同一义务还是两重义务的争论。
(一)不同义务说
概说认为,“不谋取公司商业机会”是有别于“不经营与公司同类业务”的另一忠实义务的表现形态。因此,新《公司法》第149条第1款第(5)项的规定可称为“谋取公司商业机会限制义务和竞业限制义务”[1]。
首先,从概念及历史渊源来看,两者各异,自不待言。近年来,日本有学者认为,应借鉴美国的判例法,对董事侵占公司机会的行为,既不应纳入竞业回避义务的范围,也不应划入善管注意义务的范围,而有必要承认此为忠实义务的独立存在[2]。
其次,董事的竞业活动未必都借助于公司机会之篡夺,董事篡夺公司机会未必都用于和企业竞争营业[3]。为自己或者为他人经营与公司同类的业务,不一定利用公司的商业机会,更多地表现为对公司“营业地盘”的侵犯,公司的商业机会可能也并非公司的营业范围———既不是章程载明的,也不是公司事实上实施的。诚然,董事有可能通过篡夺公司机会而与公司竞业———通过谋取属于公司营业范围(公司业务)的商业机会,为自己或为他人营业,也就构成对不篡夺公司商业机会义务和不与公司竞业义务的同时违背,形成竞合③。
再次,从《公司法》第149条第1款第(5)项规定的文义来看,“不谋取公司商业机会”与“不经营与公司同类业务”,两者非属包含关系,更不能将前半句的“谋取公司商业机会”解释成是对后半句“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的限定语———手段的限制,而是在一个条款,同时规定了董事、高管的两项义务。
(二)同一义务说
概说认为,利用公司的商业机会,本身就是董事、经理违反竞业禁止义务的行为表现之一[4]。
首先,两者目标、功用相同,都在发挥规范董事信义义务、忠实义务的功能,落实“公司利益至上”(甚至唯一)的原则,可谓殊途同归。
其次,从大陆法的传统理论以及我国公司立法秉承的理念来说,《公司法》第149条第1款第(5)项的规定,即使在条款加上了“不谋取公司的商业机会”的文句,也还是对董事、高管不竞业义务的规定,竞业禁止义务统辖不谋取公司的商业机会义务。英美法上的不篡夺公司机会的规则,并没有演化、成长为我国《公司法》上的独立的义务形态。因此,坚持以“竞业禁止”对该项规定加以概括和“命名”[5]。
再次,两者有一个共同的边界,即公司营业范围(公司业务)。如果将公司营业范围不仅仅局限于公司章程和公司登记所记载,而看作是一个弹性、开放的系统———只要法律法规不禁止和限制,一切皆有可能,那么,董事在任职期间得到的任何能够创造财富的机会都是(可能是)公司的营业事项。公司商业机会为公司的营业所囊括,竞业禁止所禁止的亦是“为与公司同类的营业”,两者都与公司的营业范围(公司业务)密切关联,公司的营业范围(公司业务)之边界就是该两项义务的共同边界。换句话说,篡夺公司商业机会就是经营了公司的营业事项,也就是与公司竞业。
(三)本文认为,“不谋取公司商业机会”与“不经营与公司同类业务”是董事不竞业义务下的两种表现。
“不谋取公司商业机会”与“不经营与公司同类业务”本是两大法系规制董事行为的不同规则,以使得董事对公司忠实,不与公司争利,可谓殊途同归。通过具有共同边界的富有弹性和扩张性的营业范围媒介,两者可以“通约”,甚至走向“混同”,从而交相辉映地发挥规范董事信义义务、忠实义务的功能。我国《公司法》第149条第1款第(5)项的规定,已经将两大法系的“规制工具”整合在一起,将董事的不与公司争利的义务,具体化为“不谋取公司商业机会”和“不经营与公司同类业务”,从而更全面更有力地保护公司利益。所以,纠缠于“不谋取公司商业机会”与“不经营与公司同类业务”是否两种义务,已经没有多大意义。着眼于法律文本,《公司法》第149条第1款第(5)项的规定,是传统之竞业禁止义务的立法表达[5]④,“谋取公司商业机会”和“经营与公司同类业务”是竞业的两个事实(类型)。即使以“董事的不擅为竞业义务”统领不谋取公司商业机会与“不经营与公司同类业务”,在文字逻辑上有点名实不符,但如果大家尽知,所谓约定俗成,并无大碍。重要的是,通过一个法条的运用,即可便捷地保护公司的利益,何乐而不为?难道法律概念的完美及其体系逻辑永远比制度效率重要吗?!
因此,在考量和认定董事擅为竞业时,不仅要注意传统的竞业行为———经营与公司同类业务,还应注意是否有侵夺了公司机会的行为。
二、谋取属于公司的商业机会的判断
(一)英美法上公司机会的含义及认定
所谓公司机会,是指公司对其具有利益或预期,或者对公司来说不可少的商业机会[6]。在现代英美公司判例法和制定法中,公司机会受到特别的重视,被看作是公司的财产形式之一,并被赋予受托财产的性质[7]。作为整体性忠实规则(undivided loyalty rule)的一个组成部分,董事不得将公司拥有权利、财产利益或者正期待的机会或者理应属于公司的机会予以篡夺自用[8]。英国公司法理论认为,董事之所以不能利用公司的机会,本质在于英国衡平法上的“无利润”(no profit)规则———该规则适用于所有处于信义地位的人,未经事先披露给股东并经他们同意,董事不能从其董事任职或者在董事任职过程中获取利润[9]。
关于公司机会的认定,英美国家通过判例发展出了各种各样的检验标准,包括:目前利益标准(present interesttest)、公平检验标准( fairness test)、经营范围标准(1ine ofbusiness test)及权力滥用理论(misuse of powers)[7]。对公司机会认定中的“多重标准”以及“标准让位与判例法”的结果,美国公司法专家罗伯特?C?克拉克教授提出,应当注意封闭公司与公开公司的区别,从而对不同的公司采用不同的公司机会认定规则———公开性公司选用绝对规则,封闭性公司则可以适用选择性规则。绝对性规则是一个单一、精确的规则。单一意味着这种规则对变化、例外和辩护的请求采取了严格的立场;精确意味着其并不依赖于诸如“案件的特殊实事或环境”等不明确的和模糊的因素。选择性规则是不精确和不明确的规则。在案件的处理上允许有更大的差别,大量存在例外和辩护,是一个大的、无固定答案的和不能精确指明的种类[6]。
美国法学研究所的《公司治理原则:分析与建议》第5. 05条(b),对公司机会给予了高度概括的描述:公司机会是指“以下任何一种从事商事活动的机会(包括取得、使用任何契约权利或任何其他有形、无形财产): (1)对于一个高级主管或任何董事而言,这一机会是指下述情况下他被告知或能够得知的任何机会: 1)与他作为高级主管或董事而履行其应尽的义务相关,或根据情况合理地判断,他应该知道,向他提供这一机会的人是期望他把这一机会告知该公司,或2)通过使用公司信息或财产得到的、该高级主管或董事根据合理地判断应该相信这一机会是对公司有利的机会;或(2)对于一个专职的公司高级主管或董事而言,这一机会是指他知道或应该知道该机会与其公司所从事或依合理的预计能够从事的业务有密切相关的联系。”[10]
(二)在司法实务中如何理解和衡量“谋取公司商业机会”
正如公司机会的认定标准在英美判例法上是不断通过判例发展的一样,试图给出一个清晰精确和刚性的标准,反而令公司机会的认定难于左右逢源甚至于捉襟见肘。本文认为,不应给公司机会的认定框定一个一成不变的标尺,而是应给司法中具体考量提供参照因素和判断路径。具体来说,应当把握以下几点:
1.公司商业机会是公司利益所在。至于某一商业机会是否属于公司利益(可能获利的机会),要么是落入公司现有营业范围,要么是公司已经决定从事的义务,要么是根据董事的披露,公司决定可能将要尝试的业务。此乃利益标准、营业范围(公司业务)标准和公平标准的综合。
2.公司商业机会是董事利用职务便利获得。有学者强调,公司机会是董事在执行公司职务过程中获得[3]。本文认为,将公司机会限定于执行职务过程获得,显得太窄。执行职务必定是担任董事、高管期间,而“在担任董事的过程中”这一英国判例法确定的公司机会认定标准,已经被认为是“太窄了”[9]。况且,执行职务过程是否有一个确定的衡量标准———如工作日和工时间———也还待讨论。在现代商务活动中,休闲与工作很难分开,往往是在休闲娱乐中开展商务公关。现实中,从董事获知某商业机会的时间地点而言,很难判断是否在执行职务过程中。再说,公司的非执行董事、独立董事其执行公司职务的过程,就是其出席公司董事会而已,如此限制,有何意义?“利用职务的便利”相比“在执行公司职务过程中获得”的表述,开放而又富有弹性,尽管只是简洁通俗的一句话,其富含的意思大抵与美国法学研究所的《公司治理原则:分析与建议》第5. 05条(b)对公司机会给予的描述基本相一致。
3.公司商业机会的判断是由公司“主观”决定的。一个商业机会是否属于公司的机会,公司是否愿意放弃,是否属于公司不能有所作为的机会等都有待公司决定。自然,公司的决定,是以董事的事先披露为前提。哪些机会必须是董事有义务向公司披露的,难于把握。本文认为,如果公司章程或公司董事、高管义务守则有明确、清晰的规定,则可进行具体判断。如果公司没有具体规定,根据“无利润”和“不冲突”规则,董事有义务向公司披露任何与公司构成(包括可能构成)利益冲突的事项和自己可能获得利润的事项。至于披露的时间,应当在其已经察觉某商业机会,不论其能否确定该机会是否属于的业务,都应首先披露并告知公司。用句带有广告词色彩表达:“有商机,报公司”。
三、经营与公司同类业务的判断
(一)竞业的经营性
所谓经营,是指以营利为目的活动,不以该行为事实上盈利为准。日本学者认为,竞业行为必须是通过该行为可获得经济利益的行为,正是对竞业的经营性描述[11]。如果董事为自己或他人实施的一项交易,虽在其所任职公司的营业范围之内,但并不以营利为目的,则不属与公司竞业。“竞业性经营”,并不以持续的、常业性的经营即商事营业活动为限。除了营业性经营外,断断续续性的、偶然而为的经营性交易行为也构成竞业性经营。简单地说,不论经营发生“频度”,但凡从事了与所任职公司同类的业务即构成竞业性经营。
(二)竞业性经营的表现形式
董事的竞业性经营,包括自营和为他人经营。在判断中涉及一个是否以“具名”为准的问题。是否要求具名,在理论上有名义说与计算说之别。“名义说”强调以自己名义经营或者以他人名义经营;“计算说”则强调为自己计算(谋划)而经营或者为他人计算(谋划)而经营,不问以谁的名义,只要行为之经济上效果归属于自己或他人即属之。学界倾向于“计算说”[3]。台湾学者也认为“为自己或他人”,系指为自己或为他人计算而言[12]。韩国学者认为,董事竞业禁止所禁止的是“以自己或者第三人的计算进行属于公司营业范围的交易”[13]。
董事以自己自然人的身份为与公司同类的业务活动,在实践中比较少见,多数情况下,董事的竞业行为往往是隐名所为———通过其他商事主体的名义而为,也即以他人的名义为他人“计算”。因此,以“计算说”为准,自营或者为他人经营的具体的表现形式有:
1.自营的表现形式: (1)董事以自然人身份为与公司同类的业务。一般来说,这种情形的“营”,多属于断续性经营或偶然经营。(2)董事通过投资或实际控制的独资企业、一人公司或合伙企业,经营与公司同类的业务。在这种情形下,董事实际上充任了不具有独立的责任能力的商事组织体的无限责任或无限连带责任者。(3)通过具名投资或实际控制的公司,经营与公司同类的业务。在此种情形,董事充任了该具有独立法人地位之公司的有限责任股东。如果董事在其所投资或控制的公司中有控制权(如股份占多数),则与该公司就具有利益一致性,可作一体化看待。
2.为他人经营的表现形式: (1)通过充任其他与公司有竞业关系的公司、企业的代理人(即商业代理人),经营与公司同类的业务。(2)通过充任其他与本公司有竞业关系的公司、企业的董事、高管,并实际地参与了该公司、企业所为的与本公司具有竞业性活动的经营管理。如果仅是挂名董事,不参与公司经营管理活动,则其对他人与本公司竞业的经营行为,没有参与,也无所“贡献”,可排除在为他人经营之列。
如何理解“他人”?所谓“他人”,顾名思义就是除自己以外的人。因此,《公司法》第194条第1款第(5)项中的“他人”应当理解为除公司以外的自然人、法人和其他组织。他人可分为有一致利益关系的他人与无一致利益关系的他人。有一致利益关系的公司间相互不需将对方当作“他人”而是“一家人”,多表现为纵向控股、参股(包括相互参股)的公司间⑤。从经济生活的逻辑而言,投资设立公司旨在为股东谋取营业收益,所设立的公司与股东的利益具有一致性(尽管可能是间接的),母子公司被看作是利益一致关系,他们彼此不把对方当做“他人”,因而就不存在竞业禁止的适用问题。有利益一致关系既可以说是“一家人”而“无他”,就没有适用该条款的必要。从另一个角度来说,即使将这些有一致利益关系的公司视作“他人”,如前文所述,由于公司之间有控股、参股关系,往往存在某一董事在数个公司兼任董事、高级管理人员的情形,兼任董事又是经过了本公司股东会同意的,因而被排除在擅为竞业之列。
(三)竞业与兼业的关系
1.竞业与兼业的竞合。董事为他人经营的表现形式———其他与本公司有竞业关系的公司、企业的董事、高管,与公司法上的“兼业禁止”问题相关联。公司法上的兼业禁止有广狭二义。广义上的兼业禁止,是指公司董事不得担任其他经济组织的董事、经理、无限责任成员等;狭义上的兼业禁止,是指公司董事不得担任与所任职公司同类营业的其他经济组织的董事、高管。显然,狭义的兼业禁止亦属于董事竞业禁止义务的范畴,两者有所竞合。台湾学者柯芳枝指出:“董事若单为他公司之董事,甚至于担任他公司之董事长,并非问题之所在。惟若担任同类业务之他公司之董事长时,因董事长须代表公司为法律行为,其行为势必成为为他人为属于公司因业范围内之行为,而须受到竞业禁止之规范。同理,董事长如担任另一经营同类业务公司经理时,亦应受竞业禁止之规范。”[12]《德国股份法》在“禁止竞争”条款下明文禁止董事兼业,该法第88条规定:“未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可,他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可只能为某些商业部门或商业公司或某种商业活动而授予。”结合域外立法,董事的兼业可以作为判断其构成竞业的外在标志。
但是,应当注意的是,我国新《公司法》对董事竞业并未一概禁止,而仅对国有独资公司董事的兼任明文禁止⑥,至于非国有公司的董事兼任问题,法律未明确禁止与限制。“法不禁止则可为”是私法自治的准则,非国有公司的董事能否兼任他公司董事、高管,尤其是能否担任与所任职公司同类营业的其他经济组织的董事、高管问题,只能从公司章程找到答案,或者以是否“经股东会或者股东大会同意”作为判断依据。具体来说,如果公司的章程对此没有禁止性
的规定,则引入“是否同类营业”与“股东会是否同意”两个因素而分别论之:首先,如果董事后任职的他公司不为(包括常业性、断续性以及偶然而为)与公司同类的营业,则其兼职不应受竞业义务的限制;其次,如果董事任职的他公司为(包括常业性、断续性以及偶然而为)与本公司具有同类的营业,而且,其实际地参与了该他公司的经营管理活动(表现为出席董事会并参与公司董事会所议事项的表决),则属于《公司法》第149条第1款第(5)项规定的“为他人
经营与所任职公司同类业务”的情形。至于该兼业是否属于竞业行为,还需引入股东会的意思要素,只有未经公司股东会或者股东大会同意的兼业,才可被划入为他人经营之列,属于董事擅为竞业行为。如果,董事仅有兼任他公司董事之事实,而无参与其与本公司竞业的行为要件,则不应作为第149条第1款第(5)项之“为他人经营”对待。挂名董事,不实际参与决策,不领取任何报酬,即属于此种情形。在这一点上,《法国商法典商事公司法》第92条的规定可资借鉴⑦。
2.母子公司兼任董事时的竞业判断。在实践中,母公司委派董事兼任子公司的董事,以加强对子公司的控制是惯常做法。如果将母、子视作两个“人”(应否视为两人,前文已论及,在此姑且形式化地对待之),该两公司又经营同类业务,从形式上看,在母子公司相互间也就符合“为他人经营与公司同类的业务”之情形。为了避免该董事遭受来自于母公司或子公司擅为竞业的问责,其兼任董事就应以公司股东会、股东大会的同意为前提。这里涉及母子公司两方面的股东会同意。
(1)母公司对派董事兼任子公司董事的同意。在实践中,公司选派董事到子公司任职,往往仅有董事会的决议或会议记录,而鲜见经股东会同意之情形。从解释论之角度,尽管该董事可能是母公司董事会选拔,却分明是以母公司名义委派到子公司,母公司派董事去子公司任职的事实本身就说明公司同意。只要是母公司委派的董事,母公司就不能在该董事为子公司利益经营与母公司同类业务时,“反咬”其违背竞业禁止义务,追究该董事的擅为竞业之责。
(2)子公司明知母公司选派的董事还继续担任着母公司的董事职务,而将其选任为自己公司的董事,子公司以后能否针对该董事在母公司继续任职董事的行为,主张其擅为竞业?是否须经子公司股东会对该董事继续任职母公司董事之事宜履行“反向”的同意程序,才可避免子公司的日后问责⑧?肯定的理由只有一条,即:没有理由不经股东会同意,因为,《公司法》第194条第1款第(5)项中的“经股东会同意”,没有任何例外。要想避免擅为竞业的指责,惟有经股东会同意的程序。否定的理由则有二:第一,从经济关系的伦理逻辑而言,母子公司关系犹如人间母子纲常伦理,子对母没有选择、决定权,母公司选派董事在先,子公司委任在后,母子关系和先后次第决定,“子辈”公司无权决定而只有“承认”。第二,子公司明知母公司选派的董事继续担任母公司董事之职,仍然选举委任其为自己公司的董事,应当解释为包含了同意其在股东公司继续任职董事的意思。因而,无须在选任之时或事后专门履行股东会同意的程序。相反,若要禁止该董事的兼任董事,则需股东会表决同意。
(四)同类业务的判断
1.公司业务与“公司营业范围”的关系
关于“公司业务”与“公司营业范围”的关系,有人认为,公司业务仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业,而该营业是在执行或仅仅载于公司章程则在所不问[14]。相反观点则认为,公司业务,与董事所任职公司章程所规定的营业范围并无必然联系[15]。在日本,董事竞业禁止义务的对象,是以交易是否属于公司的营业部类为基准,但又稍广于公司的营业部类,董事为自己或他人进行公司的目的事业、与公司经营相同或类似商品、相同或类似服务也会构成竞业。甚至于,董事为自己或他人进行与公司事业有关的附带交易也属竞业范围[16]。韩国学者认为,属于“营业范围”的交易并不局限于公司章程中的事业目的,事实上成为公司营利活动对象的均应包括在这一范围之内。对公司的营业带来替代性质或市场分割效果的营业也会妨碍公司利益的实现,因此也应放在“属于公司营业范围的交易”的范畴[13]。
如此看来,作为竞业边界的“公司业务”与“公司营业范围”并不相同,前者是一个边界不断扩展的领域,而后者相对固定⑨。随着“公司可为任何法律不禁止的营业事项”准则的推行,尤其是随着公司的转投资,公司实际的营业事项都大大超出了章程载明的营业范围。因此,只要董事为自己或为他人所为的行为与公司的“业务”有市场上的竞合,对公司的营业有替代可能或分割其市场,以及其他情形之妨碍公司利益的实现,均应包括在“公司业务”范围之内。
2.公司同类的业务的判断尺度与路径
由于“公司业务”在事实上是公司可为的一切法律所不禁止的经营活动,较之于“公司营业范围”的客观性和相对确定性,而具有主观性和变动性。这样,必然给在司法中判断董事所为之行为是否属于“与公司同类业务”带来麻烦。因此,必须为“与公司同类的业务”确定一个合理的主观见之于客观的判断准则或指引。
日本学者认为,“公司实际进行的事业与董事的行为间具有市场的竞合,公司利益与董事利益存在冲突的可能性”是判断是否构成竞业的尺度[16]。我们认为,此尺度完全可作为“灵魂”,塑造我们关于判断董事行为是否属于“与其所任职公司同类的营业”标尺。
(1)“与所任职公司同类的业务”的判断,应当以公司的营业范围为基准,兼顾“公司实际经营的业务”。此种判断,是一种以公司的实际所营业务为参照的形式化的证明与判断路径,其核心两者“同类”。至于是否属于“同类”,一方面可以国家法定的行业类别和公认的行业类别划分为准;另一方面,可以采普通商人标准———以从事该方面经营的普通商人的认识为准。
(2)“与所任职公司同类的业务”的判断,应当以是否对公司的营业带来替代、对公司的市场产生分割等妨碍公司利益的实现,以及最根本的准则———公司利益与董事利益存在冲突———加以判断。董事与公司经营同类业务,未必一定就会形成竞争关系,导致利益冲突。相反,同类业务的经营者之间完全可以是伙伴关系,彼此共赢。因此,相比于同类业务的形式化证明与判断路径,此乃是一种实质性的证明与判断路径,其核心是“利益冲突”。
结束语
董事竞业的司法认定是一项复杂的系统工程,本文没有过多地从理论上探讨董事竞业的问题,而是围绕我国《公司法》第149条第1款第(5)项的理解与适用,结合实务中的问题,尤其是达能与娃哈哈纠纷案例,从谋取了公司的商业机会和从事了与公司同类的业务两大方面,进行了细致但可能繁冗的讨论。本文的核心观点是,公司业务边界是判断董事竞业的形式标尺,董事行为与公司利益存在冲突的可能性,才是判断董事竞业的实质准则。
注释:
①《公司法》第149条第1款第(5)项规定:未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
②在公司法理上,多数人主张董事的竞业禁止义务是其负有的对公司忠实义务的具体表现,但也有人认为是忠实义务的派生义务。参见:刘俊海:《股东权法律保护概论》,北京:人民法院出版社, 1995年版。
③董事与公司竞业的手段、途径多种多样,往往形成违背不竞业义务与违背其他义务的竞合。例如,董事利用了公司的商标、专利、商业秘密,而与公司竞业,则其行为同时违反了不侵犯公司财产权、不泄露或非法利用公司商业秘密的义务,构成了对公司其他权利的侵权。
④新《公司法》第194条第1款第(5)项,系由旧《公司法》第61条修改而来。由于董事的竞业行为是“经同意的可为”,未经批准则是“擅为”,因此,较之旧《公司法》第61条之“不为竞业义务”,新《公司法》第149条第1款第(5)项的规定应当称为“不擅为竞业义务”才合理。
⑤有人认为关联公司间也可被认为是利益一致人。然而,关联关系是一个较为宽泛的语汇,关联关系未必就是利益一致关系,如,同属于某集团公司的多家兄弟公司间虽有关联关系,但也常常是竞争关系,利益不尽一致。
⑥我国《公司法》第70条规定:国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
⑦《法国商法典商事公司法》第92条第1款规定:“一个自然人不得同时担任8个以上的公司住所设在法国领土的股份有限公司的董事会的董事”,而其第3款规定的不适用第1款规定的董事的情形之第一种即为:“根据法律或条例规定,担任董事职务不领取任何报酬的董事”。
⑧这也正是由娃哈哈与达能纠纷引发的问题。娃哈哈集团公司与达能(亚洲)有限公司合资成立了杭州娃哈哈饮料有限公司,宗庆后在担任杭州娃哈饮料有限公司董事的同时,担任娃哈哈集团公司的董事长。问题是:根据《公司法》第149条第1款第(5)项的规定,需要“子辈”杭州娃哈哈饮料有限公司股东会同意宗庆后在其“父辈”娃哈哈集团公司担任董事吗?没有同意就是擅为竞业吗?
⑨有人认为,公司的营业范围在当代也已成为一个变动的“范围”。公司运行中,可以通过修改章程而扩大其营业范围,公司经营的任何业务,都可丰富为公司营业范围。这样,“公司营业范围”也具有了扩展性。但必须承认,“公司营业范围”的变动相对于“公司业务”的先实践性而具有滞后性。因此,我国《公司法》采用“公司同类业务”的表述是比较准确和科学的。
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[16] [日]北村雅史.取缔役の竞业避止义务[M].有斐阁, 2000. 111.
【关键词】董事;竞业;竞业禁止;公司机会
传统大陆法国家公司法,禁止公司的董事为与其所任职公司同类的业务,理论上称之为董事的竞业禁止义务。董事竞业,即违背了竞业禁止义务,为自己或他人从事了与公司形成竞争的业务。在英美法国家,董事对公司负有受信义务,因而不得篡夺公司的商业机会。两者异曲同工,制约董事忠实于公司,以公司利益为上。我国新《公司法》则将竞业禁止义务与不篡夺公司机会的义务同时规定于一款①,从而引发了人们对董事竞业构成上的分歧。进一步,无论是实施了与公司同类的营业,还是谋取了属于公司的商业机会,《公司法》仅有原则性的描述,在司法实务中如何认定董事行为是否属于“竞业”,也即在解释和适用《公司法》第149条第1款第(5)项的规定时,还须深入探索认定的路径和考量的标准。鉴于此,本文拟结合公司法理,参酌域外立法,以《公司法》第149条第1款第(5)项的规定为准,对董事竞业的表现形式、判断标尺及路径加以梳理和探究。
一、董事竞业行为的构成:“谋取公司商业机会”或“经营与公司同类业务”
董事竞业行为的构成,就是董事从事了有违忠实义务,或者更具体地说,违背了不竞业义务的行为②。传统公司法理论上,董事竞业的表现形式单一,即实施了与公司业务构成竞争性的营业行为,此也为多数大陆法系国家公司法所确认,我国旧《公司法》也是如此。但随着新《公司法》第149条第1款第(5)项将不谋取公司机会的义务,纳入传统的董事的不竞业义务的款款,对董事竞业行为的构成便有了同一义务还是两重义务的争论。
(一)不同义务说
概说认为,“不谋取公司商业机会”是有别于“不经营与公司同类业务”的另一忠实义务的表现形态。因此,新《公司法》第149条第1款第(5)项的规定可称为“谋取公司商业机会限制义务和竞业限制义务”[1]。
首先,从概念及历史渊源来看,两者各异,自不待言。近年来,日本有学者认为,应借鉴美国的判例法,对董事侵占公司机会的行为,既不应纳入竞业回避义务的范围,也不应划入善管注意义务的范围,而有必要承认此为忠实义务的独立存在[2]。
其次,董事的竞业活动未必都借助于公司机会之篡夺,董事篡夺公司机会未必都用于和企业竞争营业[3]。为自己或者为他人经营与公司同类的业务,不一定利用公司的商业机会,更多地表现为对公司“营业地盘”的侵犯,公司的商业机会可能也并非公司的营业范围———既不是章程载明的,也不是公司事实上实施的。诚然,董事有可能通过篡夺公司机会而与公司竞业———通过谋取属于公司营业范围(公司业务)的商业机会,为自己或为他人营业,也就构成对不篡夺公司商业机会义务和不与公司竞业义务的同时违背,形成竞合③。
再次,从《公司法》第149条第1款第(5)项规定的文义来看,“不谋取公司商业机会”与“不经营与公司同类业务”,两者非属包含关系,更不能将前半句的“谋取公司商业机会”解释成是对后半句“自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的限定语———手段的限制,而是在一个条款,同时规定了董事、高管的两项义务。
(二)同一义务说
概说认为,利用公司的商业机会,本身就是董事、经理违反竞业禁止义务的行为表现之一[4]。
首先,两者目标、功用相同,都在发挥规范董事信义义务、忠实义务的功能,落实“公司利益至上”(甚至唯一)的原则,可谓殊途同归。
其次,从大陆法的传统理论以及我国公司立法秉承的理念来说,《公司法》第149条第1款第(5)项的规定,即使在条款加上了“不谋取公司的商业机会”的文句,也还是对董事、高管不竞业义务的规定,竞业禁止义务统辖不谋取公司的商业机会义务。英美法上的不篡夺公司机会的规则,并没有演化、成长为我国《公司法》上的独立的义务形态。因此,坚持以“竞业禁止”对该项规定加以概括和“命名”[5]。
再次,两者有一个共同的边界,即公司营业范围(公司业务)。如果将公司营业范围不仅仅局限于公司章程和公司登记所记载,而看作是一个弹性、开放的系统———只要法律法规不禁止和限制,一切皆有可能,那么,董事在任职期间得到的任何能够创造财富的机会都是(可能是)公司的营业事项。公司商业机会为公司的营业所囊括,竞业禁止所禁止的亦是“为与公司同类的营业”,两者都与公司的营业范围(公司业务)密切关联,公司的营业范围(公司业务)之边界就是该两项义务的共同边界。换句话说,篡夺公司商业机会就是经营了公司的营业事项,也就是与公司竞业。
(三)本文认为,“不谋取公司商业机会”与“不经营与公司同类业务”是董事不竞业义务下的两种表现。
“不谋取公司商业机会”与“不经营与公司同类业务”本是两大法系规制董事行为的不同规则,以使得董事对公司忠实,不与公司争利,可谓殊途同归。通过具有共同边界的富有弹性和扩张性的营业范围媒介,两者可以“通约”,甚至走向“混同”,从而交相辉映地发挥规范董事信义义务、忠实义务的功能。我国《公司法》第149条第1款第(5)项的规定,已经将两大法系的“规制工具”整合在一起,将董事的不与公司争利的义务,具体化为“不谋取公司商业机会”和“不经营与公司同类业务”,从而更全面更有力地保护公司利益。所以,纠缠于“不谋取公司商业机会”与“不经营与公司同类业务”是否两种义务,已经没有多大意义。着眼于法律文本,《公司法》第149条第1款第(5)项的规定,是传统之竞业禁止义务的立法表达[5]④,“谋取公司商业机会”和“经营与公司同类业务”是竞业的两个事实(类型)。即使以“董事的不擅为竞业义务”统领不谋取公司商业机会与“不经营与公司同类业务”,在文字逻辑上有点名实不符,但如果大家尽知,所谓约定俗成,并无大碍。重要的是,通过一个法条的运用,即可便捷地保护公司的利益,何乐而不为?难道法律概念的完美及其体系逻辑永远比制度效率重要吗?!
因此,在考量和认定董事擅为竞业时,不仅要注意传统的竞业行为———经营与公司同类业务,还应注意是否有侵夺了公司机会的行为。
二、谋取属于公司的商业机会的判断
(一)英美法上公司机会的含义及认定
所谓公司机会,是指公司对其具有利益或预期,或者对公司来说不可少的商业机会[6]。在现代英美公司判例法和制定法中,公司机会受到特别的重视,被看作是公司的财产形式之一,并被赋予受托财产的性质[7]。作为整体性忠实规则(undivided loyalty rule)的一个组成部分,董事不得将公司拥有权利、财产利益或者正期待的机会或者理应属于公司的机会予以篡夺自用[8]。英国公司法理论认为,董事之所以不能利用公司的机会,本质在于英国衡平法上的“无利润”(no profit)规则———该规则适用于所有处于信义地位的人,未经事先披露给股东并经他们同意,董事不能从其董事任职或者在董事任职过程中获取利润[9]。
关于公司机会的认定,英美国家通过判例发展出了各种各样的检验标准,包括:目前利益标准(present interesttest)、公平检验标准( fairness test)、经营范围标准(1ine ofbusiness test)及权力滥用理论(misuse of powers)[7]。对公司机会认定中的“多重标准”以及“标准让位与判例法”的结果,美国公司法专家罗伯特?C?克拉克教授提出,应当注意封闭公司与公开公司的区别,从而对不同的公司采用不同的公司机会认定规则———公开性公司选用绝对规则,封闭性公司则可以适用选择性规则。绝对性规则是一个单一、精确的规则。单一意味着这种规则对变化、例外和辩护的请求采取了严格的立场;精确意味着其并不依赖于诸如“案件的特殊实事或环境”等不明确的和模糊的因素。选择性规则是不精确和不明确的规则。在案件的处理上允许有更大的差别,大量存在例外和辩护,是一个大的、无固定答案的和不能精确指明的种类[6]。
美国法学研究所的《公司治理原则:分析与建议》第5. 05条(b),对公司机会给予了高度概括的描述:公司机会是指“以下任何一种从事商事活动的机会(包括取得、使用任何契约权利或任何其他有形、无形财产): (1)对于一个高级主管或任何董事而言,这一机会是指下述情况下他被告知或能够得知的任何机会: 1)与他作为高级主管或董事而履行其应尽的义务相关,或根据情况合理地判断,他应该知道,向他提供这一机会的人是期望他把这一机会告知该公司,或2)通过使用公司信息或财产得到的、该高级主管或董事根据合理地判断应该相信这一机会是对公司有利的机会;或(2)对于一个专职的公司高级主管或董事而言,这一机会是指他知道或应该知道该机会与其公司所从事或依合理的预计能够从事的业务有密切相关的联系。”[10]
(二)在司法实务中如何理解和衡量“谋取公司商业机会”
正如公司机会的认定标准在英美判例法上是不断通过判例发展的一样,试图给出一个清晰精确和刚性的标准,反而令公司机会的认定难于左右逢源甚至于捉襟见肘。本文认为,不应给公司机会的认定框定一个一成不变的标尺,而是应给司法中具体考量提供参照因素和判断路径。具体来说,应当把握以下几点:
1.公司商业机会是公司利益所在。至于某一商业机会是否属于公司利益(可能获利的机会),要么是落入公司现有营业范围,要么是公司已经决定从事的义务,要么是根据董事的披露,公司决定可能将要尝试的业务。此乃利益标准、营业范围(公司业务)标准和公平标准的综合。
2.公司商业机会是董事利用职务便利获得。有学者强调,公司机会是董事在执行公司职务过程中获得[3]。本文认为,将公司机会限定于执行职务过程获得,显得太窄。执行职务必定是担任董事、高管期间,而“在担任董事的过程中”这一英国判例法确定的公司机会认定标准,已经被认为是“太窄了”[9]。况且,执行职务过程是否有一个确定的衡量标准———如工作日和工时间———也还待讨论。在现代商务活动中,休闲与工作很难分开,往往是在休闲娱乐中开展商务公关。现实中,从董事获知某商业机会的时间地点而言,很难判断是否在执行职务过程中。再说,公司的非执行董事、独立董事其执行公司职务的过程,就是其出席公司董事会而已,如此限制,有何意义?“利用职务的便利”相比“在执行公司职务过程中获得”的表述,开放而又富有弹性,尽管只是简洁通俗的一句话,其富含的意思大抵与美国法学研究所的《公司治理原则:分析与建议》第5. 05条(b)对公司机会给予的描述基本相一致。
3.公司商业机会的判断是由公司“主观”决定的。一个商业机会是否属于公司的机会,公司是否愿意放弃,是否属于公司不能有所作为的机会等都有待公司决定。自然,公司的决定,是以董事的事先披露为前提。哪些机会必须是董事有义务向公司披露的,难于把握。本文认为,如果公司章程或公司董事、高管义务守则有明确、清晰的规定,则可进行具体判断。如果公司没有具体规定,根据“无利润”和“不冲突”规则,董事有义务向公司披露任何与公司构成(包括可能构成)利益冲突的事项和自己可能获得利润的事项。至于披露的时间,应当在其已经察觉某商业机会,不论其能否确定该机会是否属于的业务,都应首先披露并告知公司。用句带有广告词色彩表达:“有商机,报公司”。
三、经营与公司同类业务的判断
(一)竞业的经营性
所谓经营,是指以营利为目的活动,不以该行为事实上盈利为准。日本学者认为,竞业行为必须是通过该行为可获得经济利益的行为,正是对竞业的经营性描述[11]。如果董事为自己或他人实施的一项交易,虽在其所任职公司的营业范围之内,但并不以营利为目的,则不属与公司竞业。“竞业性经营”,并不以持续的、常业性的经营即商事营业活动为限。除了营业性经营外,断断续续性的、偶然而为的经营性交易行为也构成竞业性经营。简单地说,不论经营发生“频度”,但凡从事了与所任职公司同类的业务即构成竞业性经营。
(二)竞业性经营的表现形式
董事的竞业性经营,包括自营和为他人经营。在判断中涉及一个是否以“具名”为准的问题。是否要求具名,在理论上有名义说与计算说之别。“名义说”强调以自己名义经营或者以他人名义经营;“计算说”则强调为自己计算(谋划)而经营或者为他人计算(谋划)而经营,不问以谁的名义,只要行为之经济上效果归属于自己或他人即属之。学界倾向于“计算说”[3]。台湾学者也认为“为自己或他人”,系指为自己或为他人计算而言[12]。韩国学者认为,董事竞业禁止所禁止的是“以自己或者第三人的计算进行属于公司营业范围的交易”[13]。
董事以自己自然人的身份为与公司同类的业务活动,在实践中比较少见,多数情况下,董事的竞业行为往往是隐名所为———通过其他商事主体的名义而为,也即以他人的名义为他人“计算”。因此,以“计算说”为准,自营或者为他人经营的具体的表现形式有:
1.自营的表现形式: (1)董事以自然人身份为与公司同类的业务。一般来说,这种情形的“营”,多属于断续性经营或偶然经营。(2)董事通过投资或实际控制的独资企业、一人公司或合伙企业,经营与公司同类的业务。在这种情形下,董事实际上充任了不具有独立的责任能力的商事组织体的无限责任或无限连带责任者。(3)通过具名投资或实际控制的公司,经营与公司同类的业务。在此种情形,董事充任了该具有独立法人地位之公司的有限责任股东。如果董事在其所投资或控制的公司中有控制权(如股份占多数),则与该公司就具有利益一致性,可作一体化看待。
2.为他人经营的表现形式: (1)通过充任其他与公司有竞业关系的公司、企业的代理人(即商业代理人),经营与公司同类的业务。(2)通过充任其他与本公司有竞业关系的公司、企业的董事、高管,并实际地参与了该公司、企业所为的与本公司具有竞业性活动的经营管理。如果仅是挂名董事,不参与公司经营管理活动,则其对他人与本公司竞业的经营行为,没有参与,也无所“贡献”,可排除在为他人经营之列。
如何理解“他人”?所谓“他人”,顾名思义就是除自己以外的人。因此,《公司法》第194条第1款第(5)项中的“他人”应当理解为除公司以外的自然人、法人和其他组织。他人可分为有一致利益关系的他人与无一致利益关系的他人。有一致利益关系的公司间相互不需将对方当作“他人”而是“一家人”,多表现为纵向控股、参股(包括相互参股)的公司间⑤。从经济生活的逻辑而言,投资设立公司旨在为股东谋取营业收益,所设立的公司与股东的利益具有一致性(尽管可能是间接的),母子公司被看作是利益一致关系,他们彼此不把对方当做“他人”,因而就不存在竞业禁止的适用问题。有利益一致关系既可以说是“一家人”而“无他”,就没有适用该条款的必要。从另一个角度来说,即使将这些有一致利益关系的公司视作“他人”,如前文所述,由于公司之间有控股、参股关系,往往存在某一董事在数个公司兼任董事、高级管理人员的情形,兼任董事又是经过了本公司股东会同意的,因而被排除在擅为竞业之列。
(三)竞业与兼业的关系
1.竞业与兼业的竞合。董事为他人经营的表现形式———其他与本公司有竞业关系的公司、企业的董事、高管,与公司法上的“兼业禁止”问题相关联。公司法上的兼业禁止有广狭二义。广义上的兼业禁止,是指公司董事不得担任其他经济组织的董事、经理、无限责任成员等;狭义上的兼业禁止,是指公司董事不得担任与所任职公司同类营业的其他经济组织的董事、高管。显然,狭义的兼业禁止亦属于董事竞业禁止义务的范畴,两者有所竞合。台湾学者柯芳枝指出:“董事若单为他公司之董事,甚至于担任他公司之董事长,并非问题之所在。惟若担任同类业务之他公司之董事长时,因董事长须代表公司为法律行为,其行为势必成为为他人为属于公司因业范围内之行为,而须受到竞业禁止之规范。同理,董事长如担任另一经营同类业务公司经理时,亦应受竞业禁止之规范。”[12]《德国股份法》在“禁止竞争”条款下明文禁止董事兼业,该法第88条规定:“未经监事会许可,董事会成员既不允许经商,也不允许在公司业务部门中为本人或他人的利益从事商业活动。未经许可,他们也不得担任其他商业公司的董事会成员或者业务领导人或者无限责任股东。监事会的许可只能为某些商业部门或商业公司或某种商业活动而授予。”结合域外立法,董事的兼业可以作为判断其构成竞业的外在标志。
但是,应当注意的是,我国新《公司法》对董事竞业并未一概禁止,而仅对国有独资公司董事的兼任明文禁止⑥,至于非国有公司的董事兼任问题,法律未明确禁止与限制。“法不禁止则可为”是私法自治的准则,非国有公司的董事能否兼任他公司董事、高管,尤其是能否担任与所任职公司同类营业的其他经济组织的董事、高管问题,只能从公司章程找到答案,或者以是否“经股东会或者股东大会同意”作为判断依据。具体来说,如果公司的章程对此没有禁止性
的规定,则引入“是否同类营业”与“股东会是否同意”两个因素而分别论之:首先,如果董事后任职的他公司不为(包括常业性、断续性以及偶然而为)与公司同类的营业,则其兼职不应受竞业义务的限制;其次,如果董事任职的他公司为(包括常业性、断续性以及偶然而为)与本公司具有同类的营业,而且,其实际地参与了该他公司的经营管理活动(表现为出席董事会并参与公司董事会所议事项的表决),则属于《公司法》第149条第1款第(5)项规定的“为他人
经营与所任职公司同类业务”的情形。至于该兼业是否属于竞业行为,还需引入股东会的意思要素,只有未经公司股东会或者股东大会同意的兼业,才可被划入为他人经营之列,属于董事擅为竞业行为。如果,董事仅有兼任他公司董事之事实,而无参与其与本公司竞业的行为要件,则不应作为第149条第1款第(5)项之“为他人经营”对待。挂名董事,不实际参与决策,不领取任何报酬,即属于此种情形。在这一点上,《法国商法典商事公司法》第92条的规定可资借鉴⑦。
2.母子公司兼任董事时的竞业判断。在实践中,母公司委派董事兼任子公司的董事,以加强对子公司的控制是惯常做法。如果将母、子视作两个“人”(应否视为两人,前文已论及,在此姑且形式化地对待之),该两公司又经营同类业务,从形式上看,在母子公司相互间也就符合“为他人经营与公司同类的业务”之情形。为了避免该董事遭受来自于母公司或子公司擅为竞业的问责,其兼任董事就应以公司股东会、股东大会的同意为前提。这里涉及母子公司两方面的股东会同意。
(1)母公司对派董事兼任子公司董事的同意。在实践中,公司选派董事到子公司任职,往往仅有董事会的决议或会议记录,而鲜见经股东会同意之情形。从解释论之角度,尽管该董事可能是母公司董事会选拔,却分明是以母公司名义委派到子公司,母公司派董事去子公司任职的事实本身就说明公司同意。只要是母公司委派的董事,母公司就不能在该董事为子公司利益经营与母公司同类业务时,“反咬”其违背竞业禁止义务,追究该董事的擅为竞业之责。
(2)子公司明知母公司选派的董事还继续担任着母公司的董事职务,而将其选任为自己公司的董事,子公司以后能否针对该董事在母公司继续任职董事的行为,主张其擅为竞业?是否须经子公司股东会对该董事继续任职母公司董事之事宜履行“反向”的同意程序,才可避免子公司的日后问责⑧?肯定的理由只有一条,即:没有理由不经股东会同意,因为,《公司法》第194条第1款第(5)项中的“经股东会同意”,没有任何例外。要想避免擅为竞业的指责,惟有经股东会同意的程序。否定的理由则有二:第一,从经济关系的伦理逻辑而言,母子公司关系犹如人间母子纲常伦理,子对母没有选择、决定权,母公司选派董事在先,子公司委任在后,母子关系和先后次第决定,“子辈”公司无权决定而只有“承认”。第二,子公司明知母公司选派的董事继续担任母公司董事之职,仍然选举委任其为自己公司的董事,应当解释为包含了同意其在股东公司继续任职董事的意思。因而,无须在选任之时或事后专门履行股东会同意的程序。相反,若要禁止该董事的兼任董事,则需股东会表决同意。
(四)同类业务的判断
1.公司业务与“公司营业范围”的关系
关于“公司业务”与“公司营业范围”的关系,有人认为,公司业务仅指公司章程所载公司经营范围内的目的事业,而该营业是在执行或仅仅载于公司章程则在所不问[14]。相反观点则认为,公司业务,与董事所任职公司章程所规定的营业范围并无必然联系[15]。在日本,董事竞业禁止义务的对象,是以交易是否属于公司的营业部类为基准,但又稍广于公司的营业部类,董事为自己或他人进行公司的目的事业、与公司经营相同或类似商品、相同或类似服务也会构成竞业。甚至于,董事为自己或他人进行与公司事业有关的附带交易也属竞业范围[16]。韩国学者认为,属于“营业范围”的交易并不局限于公司章程中的事业目的,事实上成为公司营利活动对象的均应包括在这一范围之内。对公司的营业带来替代性质或市场分割效果的营业也会妨碍公司利益的实现,因此也应放在“属于公司营业范围的交易”的范畴[13]。
如此看来,作为竞业边界的“公司业务”与“公司营业范围”并不相同,前者是一个边界不断扩展的领域,而后者相对固定⑨。随着“公司可为任何法律不禁止的营业事项”准则的推行,尤其是随着公司的转投资,公司实际的营业事项都大大超出了章程载明的营业范围。因此,只要董事为自己或为他人所为的行为与公司的“业务”有市场上的竞合,对公司的营业有替代可能或分割其市场,以及其他情形之妨碍公司利益的实现,均应包括在“公司业务”范围之内。
2.公司同类的业务的判断尺度与路径
由于“公司业务”在事实上是公司可为的一切法律所不禁止的经营活动,较之于“公司营业范围”的客观性和相对确定性,而具有主观性和变动性。这样,必然给在司法中判断董事所为之行为是否属于“与公司同类业务”带来麻烦。因此,必须为“与公司同类的业务”确定一个合理的主观见之于客观的判断准则或指引。
日本学者认为,“公司实际进行的事业与董事的行为间具有市场的竞合,公司利益与董事利益存在冲突的可能性”是判断是否构成竞业的尺度[16]。我们认为,此尺度完全可作为“灵魂”,塑造我们关于判断董事行为是否属于“与其所任职公司同类的营业”标尺。
(1)“与所任职公司同类的业务”的判断,应当以公司的营业范围为基准,兼顾“公司实际经营的业务”。此种判断,是一种以公司的实际所营业务为参照的形式化的证明与判断路径,其核心两者“同类”。至于是否属于“同类”,一方面可以国家法定的行业类别和公认的行业类别划分为准;另一方面,可以采普通商人标准———以从事该方面经营的普通商人的认识为准。
(2)“与所任职公司同类的业务”的判断,应当以是否对公司的营业带来替代、对公司的市场产生分割等妨碍公司利益的实现,以及最根本的准则———公司利益与董事利益存在冲突———加以判断。董事与公司经营同类业务,未必一定就会形成竞争关系,导致利益冲突。相反,同类业务的经营者之间完全可以是伙伴关系,彼此共赢。因此,相比于同类业务的形式化证明与判断路径,此乃是一种实质性的证明与判断路径,其核心是“利益冲突”。
结束语
董事竞业的司法认定是一项复杂的系统工程,本文没有过多地从理论上探讨董事竞业的问题,而是围绕我国《公司法》第149条第1款第(5)项的理解与适用,结合实务中的问题,尤其是达能与娃哈哈纠纷案例,从谋取了公司的商业机会和从事了与公司同类的业务两大方面,进行了细致但可能繁冗的讨论。本文的核心观点是,公司业务边界是判断董事竞业的形式标尺,董事行为与公司利益存在冲突的可能性,才是判断董事竞业的实质准则。
注释:
①《公司法》第149条第1款第(5)项规定:未经股东会或者股东大会同意,利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务。
②在公司法理上,多数人主张董事的竞业禁止义务是其负有的对公司忠实义务的具体表现,但也有人认为是忠实义务的派生义务。参见:刘俊海:《股东权法律保护概论》,北京:人民法院出版社, 1995年版。
③董事与公司竞业的手段、途径多种多样,往往形成违背不竞业义务与违背其他义务的竞合。例如,董事利用了公司的商标、专利、商业秘密,而与公司竞业,则其行为同时违反了不侵犯公司财产权、不泄露或非法利用公司商业秘密的义务,构成了对公司其他权利的侵权。
④新《公司法》第194条第1款第(5)项,系由旧《公司法》第61条修改而来。由于董事的竞业行为是“经同意的可为”,未经批准则是“擅为”,因此,较之旧《公司法》第61条之“不为竞业义务”,新《公司法》第149条第1款第(5)项的规定应当称为“不擅为竞业义务”才合理。
⑤有人认为关联公司间也可被认为是利益一致人。然而,关联关系是一个较为宽泛的语汇,关联关系未必就是利益一致关系,如,同属于某集团公司的多家兄弟公司间虽有关联关系,但也常常是竞争关系,利益不尽一致。
⑥我国《公司法》第70条规定:国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员,未经国有资产监督管理机构同意,不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。
⑦《法国商法典商事公司法》第92条第1款规定:“一个自然人不得同时担任8个以上的公司住所设在法国领土的股份有限公司的董事会的董事”,而其第3款规定的不适用第1款规定的董事的情形之第一种即为:“根据法律或条例规定,担任董事职务不领取任何报酬的董事”。
⑧这也正是由娃哈哈与达能纠纷引发的问题。娃哈哈集团公司与达能(亚洲)有限公司合资成立了杭州娃哈哈饮料有限公司,宗庆后在担任杭州娃哈饮料有限公司董事的同时,担任娃哈哈集团公司的董事长。问题是:根据《公司法》第149条第1款第(5)项的规定,需要“子辈”杭州娃哈哈饮料有限公司股东会同意宗庆后在其“父辈”娃哈哈集团公司担任董事吗?没有同意就是擅为竞业吗?
⑨有人认为,公司的营业范围在当代也已成为一个变动的“范围”。公司运行中,可以通过修改章程而扩大其营业范围,公司经营的任何业务,都可丰富为公司营业范围。这样,“公司营业范围”也具有了扩展性。但必须承认,“公司营业范围”的变动相对于“公司业务”的先实践性而具有滞后性。因此,我国《公司法》采用“公司同类业务”的表述是比较准确和科学的。
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