一

　 德国学者耶林有言：刑罚乃双刃之剑，用之不当，国家与公民两受其害。近代以来，欧陆各国无不十分重视刑罚改革。事实上，欧陆各国在刑罚改革的理论与实践方面取得了巨大成就。这主要体现在以下几方面：
　 首先，摆脱了长时间关于报应刑论、一般预防论、特别预防论等传统刑罚理论的纠缠，结合社会防卫论的思想与“规范信赖原则”，创立了“积极的一般预防理论”（Intersivierung der Strafverfolgung）。积极的一般预防理论虽仍以费尔巴哈的一般预防理论为基础，但主张刑罚在于向社会宣示法秩序的不容侵犯，并借由刑罚的惩罚功能与效应强化社会成员对法规范的信赖与忠诚。该思想认为，犯罪乃是犯罪人从违反规范的意思到进而破坏规范的过程，而刑事制裁就是通过对破坏规范的否定，进而确立法规范的不容破坏性，从而达到维护法规范安全性的目的。积极的一般预防论的核心思想乃是：法规范是人类行为的指导标准，每一个社会成员必须严格遵守法规范而决不能容许破坏，刑罚的作用在于维护法规范的被遵守，以确保社会成员确信法规范的不容破坏。因此，刑罚是一种维护法规范的威吓手段，它所宣示的就是法规范的完整性，国家正是通过刑罚的威吓效应达到使公民尊重法规范之目的，并通过对破坏法规范者的处罚，强化公民的法规范意思，以达到法规范信赖之目的。该思想认为，刑罚的核心目的在于“法秩序防卫”（Verteidigung der Rechtsordnung），亦即刑罚的主要任务就是通过使犯罪人再社会化与“合规范人格化”（normgemoe Personalitot）而达到“规范内化”（Normverinnerlichung）的目标。故此，刑罚有三个基本作用与目的：其一，刑罚应当具有社会教育性的学习效应，并以此使社会成员习得对法律的信赖；其二，信任效应，即通过刑罚的作用，使社会成员看到法律的贯彻实施；其三，平复效应，即通过对破坏法律规范者的制裁，使一般社会成员对不安的法意思得到平复，并同时对犯罪人的内在压力与外在冲突加以排解。 [1]正是这一新的刑法理论，为当代西方（特别是欧洲大陆国家）的刑罚制度的制定与推行奠定了新的理论基础。
　 其次，在刑罚改革的理论与实践上坚持正义、自由、效率的价值观念，努力倡导和积极实践人权思想，强调人的生命不可剥夺性。这一理论立场导致了欧洲大多数国家废除死刑（欧盟成员国已废除死刑）；同时，严格限制死刑已成为世界各国刑罚改革的一致认同。
　 其三，在刑罚政策上讲求刑罚效益，弱化对监禁刑（特别是短期监禁刑）的依赖性。监禁刑，尤其是短期监禁刑，曾经被认为是人道的、且能真正促进罪犯（特别是青少年犯）回归社会的理想刑罚方法，因而成为特别倚重的一种刑罚方法。但是随着刑罚理论研究与实践的深入，人们终于认识到监禁刑并非一种理想的刑罚方法：它并不足以将罪犯改造好，却使罪犯有足够的时间学坏；从一般威慑与特别威慑的角度来看，其威慑作用也十分有限；若大量适用监禁刑，则需国家耗费大量人力物力，其缺乏效率的弊端显而易见。因此，欧陆各国在20世纪70年代以后，把刑罚改革的注意力投向了谋求监禁刑的替代措施上。时至今日，用非监禁刑替代监禁刑已经成为西方各国刑罚改革的重要方向。
　 其四，追求刑事处罚方法的多元化，重视社会利益、被害人权益与犯罪人的人权保护的有机统一。21世纪以来，西方各国更加重视刑事处罚制度的改革，刑事处罚越来越多样化，他们在刑法典中不仅规定了大量刑罚方法，而且还规定了大量保安处分方法或者其他非刑罚方法，同时，其刑事政策理论研究与实践更加重视刑法对社会整体利益的保护与对犯罪人基本人权的维护。
　 其五，重视刑事处罚执行政策。刑事处罚政策是否科学有效，直接关系到刑事法律制度的效能。除了那些犯罪轻微不需要接受刑事处罚者外，被追究刑事责任的犯罪人都将以适当方式被执行其刑事处罚。无论对刑事处罚的目的持何种见解，其刑事制度目的的实现均需通过刑事处罚来实现。与我国不重视刑事处罚政策的做法形成鲜明对照的是西方国家越来越重视刑事处罚执行政策。西方各国大都有完备的刑事执行法或者在刑法典中规定细致的刑事执行规范。如2000年5月颁布的《丹麦刑事执行法》以5编23章126个条文对刑事处罚执行做出了全面规定，其内容涉及刑事执行法适用范围、基本原则、监禁刑执行、监狱类型及其犯人在不同监狱行刑、拘留所行刑、犯人的权利与义务、对犯人使用器械及限制、非刑罚措施执行、罚金刑执行、缓期执行与社会服务刑执行、犯人申诉规则等等。 [2]

　 二

　 作为刑事法制较为先进的欧陆各国刑罚改革的经验无疑值得我国研究与借鉴。我们有必要全面反思我国刑罚制度的功过得失，重构我国的刑罚方法。
1．最小限度保留生命刑，增加绝对无期徒刑
　 由于我国刑事政策长期以来偏重于追求刑事处罚的一般预防效果，使得我国的刑罚方法中死刑所占比例偏多。为了顺应国际刑罚改革潮流，在尚不能废除死刑的前提下，我们有必要认真考虑1966年2月16日第21届联合国大会一致通过的《公民权利和政治权利国际公约》为死刑设置制的标准。即：“在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”。联合国经济与社会理事会关于《保护面对死刑的人的权利的保障措施》第1条重申了这一原则：“在没有废除死刑的国家，只有最严重的罪行可判处死刑”。那么，什么是“最严重的罪行”呢？根据《保护面对死刑的人的权利的保障措施》，“最严重的”犯罪，是指致人死亡或者导致其他极其严重后果的故意犯罪。据此，在我国可以对“最严重的罪行”限定于以下几种：（1）引起重大伤亡的故意实施的暴力犯罪。如故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架、放火、决水、爆炸、投放危险物质、劫持航空器等而致人重大伤亡的犯罪。（2）产生严重后果的故意实施的危害国家安全犯罪。（3）引起严重后果的故意实施的军职犯罪。
　 除了上述3类犯罪外，其他犯罪不应当再保留死刑刑罚方法。但是，考虑到死刑方法的限制带来的刑罚方法选择问题，我们认为可以借鉴国外“三震出局”（Three Strikes You’re out）的经验，增加绝对监禁刑。所谓“三震出局”，乃是美国刑事司法制度中的一项重要刑事政策，即行为人如果因为实施第3次暴力重罪而被在联邦法院起诉定罪的话，他就要在监狱中度过一生了。 [3]这一刑事政策被认为是处理那些具有重大人身危险性的再犯犯罪人的良方。我国可以根据自身的犯罪情况，对那些不宜规定死刑的严重犯罪规定绝对监禁刑。如对那些造成国家或者人民群众极端严重损失的贪污贿赂犯罪、经济犯罪之行为人规定绝对无期徒刑，即不可假释、减刑，以期收到良好的预防效果。
　 2．调整有期自由刑
　 我国现行刑法典中的有期自由刑包括有期徒刑与拘役。拘役除了刑期稍短，本质上与有期徒刑并无多少区别。因此，我们认为没有必要将其单独作为一个刑种。换言之，可以将拘役并入有期徒刑。此外，对有期徒刑还可作以下调整：
　 （1）增加有期徒刑长度。现行刑法典规定的有期徒刑，为6个月以上15年以下，数罪并罚时可达20年。由于一方面当代犯罪低龄化趋势越来越明显，另一方面人的自然生命越来越延长，而且很多国家的有期监禁刑一般可达20或30年，因此，可以将我国刑法典中的有期徒刑调整到最高为25年，数罪并罚时不超过30年。
　 （2）为了提高有期徒刑因应犯罪的效率，一些西