第二部分：自由讨论阶段

葛云松：谢谢林彦老师，我们大家都觉得意犹未尽，因为我们希望各位发言人介绍的东西太多了。但另外一方面，我们也迎来了很多人盼望已久的自由讨论时间。因为这是一个非常有意思的话题，不管是高老师张骐老师这样从事法理学研究的学者，还是我们从事民法、行政法的学者，这都算是领域内的非常有意思的话题。可能有些人已经“忍”某些发言人很久了，早就想跳出来反驳或者辩论之类的。那我们现在就迎来我们新的时代，哪一位老师、同学先开一个好头？

张 骐：在中国目前的情况来看指导性案例还属于前判例阶段。在学理上这个问题有两个思路：形式主义思路和实质主义思路。形式主义思路秉承程序正义的原则，只有构成了一系列的原则时我们才认为最高司法机关对某一个司法问题形成了稳定的、成熟的见解，所以我们愿意遵从它，但对单个的、零星的判例要旨还没有做好接受的准备，这就是形式主义思路。我们愿意遵从它。当然，遵从判例要旨有别于遵从先例原则。它说的对我们就愿意遵从它。这是前判例阶段现阶段中国的司法实践。

中国不承认遵从先例或判例，而是称之为指导性案例，只要它有道理，即接受它，不论它是否是连贯性、稳定性的判决。还有一个问题关于判例要旨的问题，判例要旨在大陆法系具有非常重要的作用，不利于避免判决书总结过程中挂一漏万；判决书有可能带出多个法律点，负责制作判例要旨的人只关注其中的一部分，此时对判例要旨给予百分之百的信任或依赖，那么就可能减少指导性判例或案例的价值或意义，因此建议法律人关注判决书。我有一篇文章（草稿）关于指导性案例中哪几部分具有指导性，在中国建议法官接受指导性判例时，法官会问接受哪几部分？目前最受关注的是裁判要旨，但是在历史上最受关注的不是裁判要旨，而是案例评析。最初的案例评析是人民法院案例选连续几年的案例评析，直到现在有人对此情有独钟。刚才有位发言人讲到案例评析的问题，我的观点和他的观点一样。关于案例评析风格问题，现在的风格是专家型的、长篇大论，深入系统，这就对法官理解上造成困难，他们希望案例评析简短，就讲这么多，谢谢大家。

葛云松：谢谢张老师。其他发言人时间原则上可不可以在五分钟以内？如果你实在有特别多的想法，最长最长不能超过十分钟。

刘保玉：听了各位留洋的学者对国外判例制度的评论，我觉得这样的话，我们的理论研究包括我们的教学中，恐怕现在起得树立一个关于大陆法系和英美法系的区分标准的观念。所谓的成文法和判例法体制是不是目前还应该存在，甚至在中国要不要建立判例制度是不是纯属为问题，是否建立判例法的问题已经不需要讨论，因为这是个趋势，早晚是要这样的。那我们现在说到大陆法和英美法区分标准，当今情况下，应该说是英美法越来越重视成文法，而大陆法越来越重视判例。这是我要说的第一个问题。

第二个呢是我觉得刚才在发言中傅郁林教授对中国情况说得多点，其他各位都是从国外的角度说。我觉得我们今天尽管主要是介绍国外的判例制度，但是目的还是要促进我们国家的相关法律制度的建设。所以呢，我们是不是可以更有针对性地讨论一下，我们国家的制度如何解决相关问题。比如说：我们现在有中国独有的最高法院的系统司法解释，恐怕这个工作在其他国家的法院都没有在我们国家最高法院做得多。另外呢，不仅如此，不仅最高法院有，各省高级法院也都发布一些指导性意见，甚至连中级人民法院偶尔也有指导意见，这不叫司法解释，但是指导本地区法院解决同类案件。而且，据我所知，最高法院对省法院的指导意见基本持肯定态度。有些问题最高法院拿不定主意，先找一个意见，让它对最高法院提出司法解释，这是一个很好的资料来源。还有我们的最高法院公报登载的一些判例，还有最高法院也在编判例集，这些判例究竟在实践中起了什么样的作用呢？大概我们只能说它尽管不是判例法，但是意味着最高法院的判例对下级法院审判同类案件确实是有重要的影响。这在定位上，恐怕我们国家跟国外的国家的判例制度还不能相对应，这是需要解决的。刚才谢亘教授提到的判例研究，确实看到国内的一些杂志或判例研究绝大多数情况下是根据某一个案件，对它的事实部分、判决部分、理由部分加以评论，而且通常还不是判断性的，而是这个判决有问题了，依照法律什么原理，什么法律规定，这个判例裁判过程按这样来判，而不是创立判例的这种解决。所以呢，恐怕同类的案件、类似的案件，找出体制来进行系统性解决，这样的研究成果目前还比较缺。

最后想说，当我们说到对某一个法官的评价时，我们有一个褒义的称谓，叫做“学者型法官”，很有研究成果，博士毕业，又写了很多著作，称为“学者型法官”。但是当我们反过来说，说到他是一个“法官型学者”，是不是还是褒义呢。我觉得可能我们的学者对实体法越来越远了，我觉得应该倡导大家重视实务、判例。倡导大家成为法官型的学者。

程春明：黄卉博士事先给我们的讨论设定了一些“禁止讨论”的内容，其中包括概念以及社会学和历史学的视角，但我觉得今天的话题恰恰在这些方面还是有很重要的意义，值得大家商谈。

我们现在的话题是研究大陆法系中的判例制度。什么是判例？事实上，我的感觉就是判例制度这个东西最重要的是有判有例，判形成例，判例成为一种正式的法律生产的规制模式。而且，在我的印象中，制度是国家可以把它作为一种带有威慑力进行发布的东西。那么在这个意义上讲，我们很显然是没有判例制度的，从严格意义上讲，传统大陆法国家也没有判例制度。如果我们考虑刚才各位留洋同仁所发现的这些所谓判例，包括薛教授所说的意大利判例，很显然，在制度意义上是不存在的。法国民法典中禁止法官造法，大陆法系法官本身是没有造法的权限。那么现在大家希望能够从新的形式标准上发现并重新阐释判例制度，应该说是一种好的学术尝试。我注意到，刚才大家谈论判例制度时，是把判例制度和法官创制法律的制度做同语境处理，所言的的判例法是法官法，法官法是判例法等等，那么，依照这样的语境前见，判例制度在大陆法系，至少在欧洲大陆是不存在的，在法国也是被禁止的。

在法国，尽管判例不作为形式意义的法源，不是创制法律的制度，但是，判例制度更多是在适用法律的语境中使用，法官和律师在寻找个案解决的依据时都会遵从已有的法律智慧（即判例，la jurisprudence）。在法国的法律学习中，研究判例是法律人的基本功课。在法国的判例制度体系中，最大的判例制度莫过于宪法判例集制度，行政法律制度的核心制度也是判例制度形成的。但在普通司法判决中，法官是不敢写他的法律依据是依照什么判例，因为这是做违法的。而在行政法院的判决意见中，依据行政法院判例中是可以的。我经常和法国同仁沟通交流，发现他们在谈论法律适用是很少首先谈论法律，因为他们认为法律的东西是大家都知道的，他们的法律技术首先是精通判例。在法国法中，判例在法律构成中起到关键作用，甚至说，评判一个法学院的学生的功底恰恰就在于评判他们怎么样读判例，因为只有判例才显示司法的生命。

第二，我想回应一下薛军教授讲的判例原则这问题。事实上在他所说的意大利的很多判例原则，恰恰像是学理。在欧洲大陆，法源有好几个，不仅仅是判例，学理也是很重要的法源。当法官与法学家之间通过相互说服和商谈所达成的指导裁判的依据，就可能导致判例和学理之间的相互转换。在我看来，他所说的判例似乎是一种间接法源，叫学理。当学理反复地和立法进行对抗，学理反复地和司法对抗的过程中，它才可以征服人们将那些在我们看来是判例的东西，最终形成制度性的规范。所以，在某种意义上讲，在判例研究过程中，一个最大的因素是所有法律人的因素，我们不能仅仅关注法官的判例。恐怕在以后的讨论研究中我们应当认真对待有关制度动力这些东西。因为，只有通过人的因素分析才能理解制度形成的动因，才能接纳论证意义上的判例制度分析；只有充分论证这些因素，才有可能评判判例成为可能的其他要素。刚才刘宝玉教授所说的“学者型法官”和“法官型学者”就是这种语境中的命题，值得我们认真对待。

孙新强：刚才我们说这个英美法的遵循先例，遵循先例就是法律原则。没有人去追问英美法上的宪法有没有，立法上从来没说你要遵循先例，那么遵循先例怎么就成为一个法律原则呢，这显然要追回到英美法的历史。那么它的法律有大量的规则是在三百年的司法实践中法官创立的，那么一个规则被创制出来，它使得人们的心理，社会的生活状况，人们在正常情况下会遵守它，久而久之，就产生一种心理上的，这种做法，长时间的重复，逐渐就在心理上发生一种变化，这就是习惯作为一种规则产生法律效力。大陆法恰恰不是这个，我们开始就是一个成文的东西，我们的法律当中会有漏洞，我们的法律规则没有漏洞的时候可能会出现歧义，那么在这个情况下，需要一种权威的机构，通常是最高法院，它来作出一个判决。那这个判决有没有先例的作用？这个问题我们现在不敢下结论。也就是说，这个漏洞一旦产生了，最高法院作出了，那么其他的法院在事实上会遵循它。举个最简单的例子，刚才有发言人谈论许霆的案子，现在没有被云南法院采纳，因为我们不是遵循先例的国家。那么现在我们换一种说法，假如许霆案最终上诉到最高法院，由最高法院作出了判决，那么你再看看云南法院会不会再这样做。那么这个漏洞或对法律的解释一旦由最高法院做出来的话，其他的法院事实上是会遵循。为什么我们形不成这样一个习惯、心理？因为弥补漏洞的这种情形跟英美法系是不一样的。因为我们立法机关一旦知道了这种情况，几天之后，几个月之后，可能我们会就许霆案这种情形将来出现怎么办，立法上马上就会出现。所以这个补充漏洞的方式跟英美法不一样，使我们很难在长期的重复过程中形成这么一种心理。所以我们说英美法遵循先例是个法律，到了中国就不是了。因为弥补漏洞的方式跟英美法系是截然不同的。没有一个直接让我们实体上产生这样的心理。我觉得这样事实上遵循但没有产生这样的心理。因为我们弥补法律漏洞的方式不一样。

朱 芒：我提一个简单的问题，刚刚听了张骐教授的发言，我想问，在目前中国还不承认判例的前提下，我们学者能不能整理出具有事实拘束力的判例，刚才我在报告中提到，这样的判例应当在存在上下级管辖关系的法院中间去找，那么，对于下级法院更具有事实上约束力的，是其上级法院的判决？还是最高院的？

葛云松：谢谢。张骐老师有急切的很多话要说，能不能简短一些？谢谢。

张 骐：大家都有留洋的经历，对这个问题都有不同的见解、不同的评论，希望大家将见解、评论讲出来，我刚才其实没有发表评论，后来的责任不在我，希望大家提问、讨论、交锋。好的，谢谢大家。

傅郁林：省院的案例普遍具有意义，最高院的判例之所以没那么大的约束力是因为它本来就很少，另外，他对个案呢都通过司法的批复解决了，还有第三就是它的很多案例实际上不是它自己做出来的，是人家做出来的，是下级法院做出来的，那这个影响是做出的那个法院的影响，是案例本身有影响呢，还是最高法院公布以后才产生影响呢，这个问题可能见仁见智，我觉得是这两者都有，而缺少审级制度把案件一级一级把重要问题提到最高法院是我们现在不能建立判例制度的一个非常大的问题。还有，批复能不能转成案例的方式，而不是现在这种抽象的方式，我觉得这个问题比较多。

朱 芒：但现在基层对于案件的具体的做法是，尽量通过一审、二审解决，而很多案件是不会进入最高院的，此外，还有一个因素需要被考虑到，也就是法院的人事体系也会对判决产生影响，原先，我并没有考虑到这一点，但在1997年我在日本留学期间，日本大阪律师协会为纪念日本和平宪法制定50周年，举行了一场国际性的研讨会，并邀请了当时德国联邦宪法法院的一个法官和美国联邦最高法院的一个法官，两个人在席间交谈了宪法与判例之间的关系。当时主持会议的是东京大学法学院比较宪法学的一位教授，在研讨过程中，这位美国联邦最高法院的一个法官突然提出说，“我发现在你们日本，判例的约束力要大于美国。”他举了两点理由，其中之一是，所有法官的人事任免都由最高法院在掌控，所以他们就很关注自己作出的判决是否会为最高法院所关注。当然，我主要是从实证的角度来分析，而非未来我们的制度应该是什么样的，从目前来讲，我想问的是，我们的学者能否找到这种客观的、在现实的具有管辖关系中所存在的，在功能上与国外的判例具有相同功能的判决，所以我在前面的报告和图例中都是在这个框架内讨论的，谢谢！

谢立斌：刚才很多发言人都说到了出版问题，他们发言中会有一些案例，牵涉到民间出版，我觉得今后的一个努力方向应该是民间出版，所谓的民间出版其实是学术界出版，德国有一些做法比如说我的导师他就出版了一些活页的案例，在这套案例里他有个比较有意思的做法，就是每个条文后面都会附上一些案例，用这些案例对照是否适用这一条款，这样的话对这个条文的解释就能看到活的法律，这就是法官对这一条这一款是怎么理解的，这是我所说的第一点。

对朱老师，我有一个问题，就是在你的两个案例里面反映的一个主题，那就是从这些案例推导出这些规则，而这些规则是不是就符合你刚才所说的，（从这些案例里面推导出一些规则）这些案例其实也是中国的一些判例。但是有一个问题就是这些案例，比如说从上海的这个规范得出的第一个结论就是法院是可以审理（这些规范）的。但是如果其他法院它不去关注这个判决本身的话，那么即使这个判决隐含了这么一个规则，那么这些规则也很难影响到其他法庭。

朱 芒：刚刚我提到了，个案是解释条款的，如果要产生严格意义上的先例的作用，我们还要进行同类案件的比较和分析。就乔占祥那个案件来说，我不是通过严格的实证分析得出结论，但可以看出这种影响在实证中已经存在，也就是听证目录已成为是否听证的一个根据。而后一个案件，个人独资企业法的第8条在适用时是必须要经过具体化的，至于合法不合法，则是法官可以审查的。这一点，我刚才已经提到了。但不管同类案件如何审查，就我见到的绝大多数案件来说，原告主要攻击的是该规定是违法的，要求撤销，而非行政机关是否批准这一具体行为，那么，法院一般常以被诉行为是抽象行政行为为由，驳回原告的请求。刚开始，很多律师都没有了解到这里面的战术问题，一开始就直接攻击这样的规则，结果在法院的门槛那就被堵住了。另外，就我目前搜集到的案件来说，就先例和其影响方面还需要做进一步的探讨。

葛云松：谢谢朱老师。好，洪亮。

王洪亮：我主要提三个问题：1.实体法对程序法或者对判例的作用和影响问题：在德国，学说、判例、立法三者结合起来，带到教学中来，有小的pamphlet,有大的pamphlet。在学校里就学到了判例。把判例带到法学教育中，在德国往往做成判例集。那么在日本，意大利或其他国家是否可能也实行这样的制度？

2.在德国，判例是持续性的，不仅法官要遵守，律师也要遵守。如果律师在审判中答辩时没有提出来的话，是职业上的过失，是要承担责任的。那么在意大利等国家有没有类似的制度？

3.在大陆法系，判决由法律和事实构成，理由部分可能具有拘束力。强调构成要件，即事实构成，判决是根据事实构成来写的。不像英美法系和我们国家的判决往往带有评书的性质。在有拘束力的理由部分，大陆法系和英美法系是不同的。

郑春燕：我想先提个问题，本来是想对朱芒老师提的，后来发现傅郁林老师的报告里也提到了同样的观点。朱老师刚才在报告中提到，因为有审级制度，所以我们才有了探讨判例的可能性；后来傅老师也说，因为没有一个层层向上一直到最高院的结构，所以我们国家没有形成判例制度。我在做博士论文的时候，到某基层法院调查了该院过去一年所作的所有行政判决。通过调查我发现，也许除了层级制度这个路径外，还存在着另外一个判例形成的途径，即同一法院过去的判决对后来判决的判例指导作用。当时被调查的共有134份行政判决书，共有7份判决涉及了行政处罚显失公正条款的运用。其中的2个案件，原告在庭审时就直接提出，法院过去对类似案件的裁判，支持了当时原告要求变更过重处罚的诉讼请求，由于本案与过去案件的相似性，因此本案的处理也应保障其合法权益。由此，我们是否可以判断，除了以审级作为判例产生的先决条件之外，还可以借由法院遵循自己过去所做判决的途径，发展判例制度？这是我的第一个疑问。

第二，我想提一点自己的想法。刚才各位老师在介绍国外和国内的相关判例制度时，针对的都是判决书的内容，如黄卉老师对公共人物名誉权的侵权案件的分析，也是建立对判决书主文的分析之上的。但同样是在刚才提及的社会调查过程中，我发现一个现象，即法院的大多数判决书在“本院认为”部分都语焉不详，对于为何做该判决的理由常常只是一笔带过。再以刚才所举的案件为例，当原告在庭审中主张法院应遵循自己之前所做的判决时，法院的判决书只是提到“两案不具有可比性”，而否定了原告该项请求。至于为何不具有可比性，仅从判决书的内容上无法查知。法官的真实意愿，我是通过查看主办法官的审理报告了解的。这就给我们提出了这样一个问题：我们对判例的研究，究竟是局限于判决书本身，还是需要扩张到相关的审理报告、合议庭的讨论内容？尤其在当下，法院的判决书大多不详细剖析判决理由的前提下，只研究判决书能否真正地发展判例制度？我们是不是应该和其他在判决书的写作方面已经发展相对成熟的国家，有一个区别对待?

黄 卉：春燕说的判例文书普遍采用“简约”风格是客观事实，我挑选出那几个案例好像裁判文书内容挺丰富的，但这是我从上百个案件中挑出来的。尽管如此，我还是会坚持判例效力只能在司法裁判文书所记载的内容中挖掘，判例研究当然可以研究其背后的原因，但因此发现的信息不能上升到判例内容。

傅郁林：审级制度是重要因素，但不是唯一因素。判例实际上是在辖区内的判例，院内就是在本院的辖区内，上级法院就应该是在上级法院的辖区内，我可能没有说清楚。而最高法院的判例呢是在最高法院的辖区内。

郑春燕：我接下来的问题是向林彦老师提出的。林老师刚才的报告中提到，他在美国接触到的判例，大多存在司法管辖的前提，而非具隶属关系的法院间没有所谓的判例拘束力。我的疑问是，在中国，即便是不具隶属关系的法院所作的判决之间，也会产生相互参考、参照的作用。比如说浙江省高院正在审理某一行政案件，若当事人能提供江苏省高院曾对相似行政处理作出的生效判决，尽管该判决不会对浙江省高院的审判产生直接的法律拘束力，但法院的法官仍然会在一定程度上尊重江苏省高院的判决，虽然他不会将这种尊重明确表达在判决书之中。我想了解的是，在美国，不具有隶属关系的法院判决之间，是否也存在类似的参照关系？

林 彦：以美国为例，如果阿拉巴马州的法院面对一个本州法院尚未处理过的案件、且该法院认为阿肯色州某一法院在相似案件中所采用的审查标准或者结论很合理，那么它可以将该阿肯色州法院的判决作为有说服力的权威（persuasive authority）加以引用并赋予其某种程度的先例效力。一旦来自阿肯色州的判决被阿拉巴马州法院借鉴后，它就成为该法院辖区内的先例约束本院及下级法院。但通常而言，来自外州、或者其它司法辖区的判决对本州、本司法辖区的法院很难产生实质性影响。也正是在这个意义上，司法管辖权对于确定先例效力是至关重要的。我想，这样的规则在我国也是适用的，尽管我国各地法院在处理相似案件时面对的是同一部法律，也应当容许不同地方的法院对同一部法律如何适用、处理相似问题有不同的理解与选择。同时，如果甲地法院认为来自其他司法辖区的乙地法院对同类问题的处理更合理，它当然也可以加以借鉴。

王 锴：我还是提出问题吧。我也没研究过判例，可能提的问题也比较粗浅。就是我一直在思考法律解释权和判例制度的关系。英美法系为什么有判例制度？因为它各个法院对这个法律都有解释权，那么为了统一不同法院对法律的理解，那么它有先例约束的必要。但是在我们国家，我们现在只是给最高法院法律解释权，对下级法院不承认有这个法律解释权。那这样的话下级法院如何来产生这种具有拘束力的判例、先例？

我还想请教一下刘飞教授，您刚谈到在德国，宪法法院跟其它法院做法不一样，我的理解就是，对宪法法院来讲，只有联邦法院对宪法享有唯一的解释权，说它的解释实际上可以起到一个统一的作用。统一下级法院对宪法的理解。但是我就不明白在德国对法律的解释权，它其实各个法院都有的，那么它怎么去统一不同法院对法律的理解？

葛云松：刚才还有好几位发言人被问了问题，我们请他们来回应一下。

刘 飞：好像好多人都关注薛军说的“判例不是仅由一个法院的裁定所能确定的”，我觉得这个观点不具有可操作性的，难道五个裁定就能决定判例了吗？十个就可以决定了吗？一个重要的判例就可以确定将来的思考方向，为什么说一律不能确定呢？我觉得这个事并没有道理。

刚才王老师提到了宪法解释与法律解释如何统一的问题。谁有权力做出宪法解释和法律解释，这个解释者的范围是容易引起误解的。德国有联邦宪法法院，但它又不是宪法唯一的解释者，法官同样可以解释宪法、法律、行政命令规则，但是在最后的解释权对于宪法和法律两个层面都是在宪法法院层面，这是一个形式上的内容。但是实质上的内容是对宪法的解释，对宪法问题的最后的裁是在宪法法院，而对宪法问题之外的其他问题最终决定权在其他联邦级法院，没有必要再上诉到宪法法院去，区别即在于此。

黄 卉：关于审级和判例的关系，我需要在强调一下，鉴于许多案件在中级法院就结束了，我自己觉得唯一有效的突破口可能就是要扩大再审。关于这个我还特地问了一下德国教授如何处理低级法院的判决，因为我看到有些基层法院有很好的判决，觉得不让它有点效力很可惜。而我的公法教授就给我明确回答，说只有高层级的判决才可能发生影响，因为高审级法院才能说了算数，问题到了宪法法院则没有什么可以商量的了，下级法院不顺从的话，结果只能是被推翻。当然，高层法院甚至宪法法院判决也会出现差错，这没有办法。纠正的唯一途径就是立法，如果立法机关觉得法官发展出的判例法（法官法）不符合立法心愿，那么可以通过新的立法加以针对性地纠正，那么司法就要围绕新立法调整方向。这就是成文法国家法官不得不造法，但又能屈从立法权力依法判决的诀窍。我觉得这在我们这里也是适用的。

解 亘：有个问题在日本的争议也很大，就是活事实和认定事实的关系，实际上在一个案件中活事实可能影响着判决。但是在认定事实中没有检验出来，这怎么办呢？最后日本争论的结果是什么呢？活事实不重要，认定事实很重要，因为最后的正当化过程不是看活事实的，而是看认定事实的。第二个我想对薛军先生提个不同的看法，就是关于判决要旨。判决要旨在日本基本上是持否定意见的。当然薛军的观点是判决要旨基本上是作为先例而存在的，实际上在日本一般认为判决要旨只不过是最高法院的几个法官坐在那里商量的结果，而真正的判决一定是通过学者对事实的分析梳理和案件的理论最后通过形成通说的东西才是先例。我就说这么多。

葛云松：好，作为主持人我要滥用一下权力，谈一下我的看法。其实就像刚才刘保玉老师所说的，我觉得讨论起来大家还是有一个大体的共识，应当说是一个大势所趋的东西。不仅两大法系在某种意义上它们的特征正在逐步减弱，虽然不是完全消失，而且，在我们中国的实践中，案例都在发挥着某种影响力，就像朱芒老师的研究所显示的，不管你用判例、案例或者别的词。将来，我想从不论学说还是法院的实践，肯定都在往某一个趋向在走。那么这个问题的实质到底是什么？刚才其实萧瀚很尖锐地指出了司法独立这个问题。司法独立的问题作为一个政治体制问题，牵涉到更基本的政治理论。我原来读过一点点这方面的东西，比如德国要求司法判决中必须阐明理由。司法判决为什么要阐明理由？如果按照某些人所以为的那种很机械的法律适用的计算机式的模式，似乎没什么理由好阐述的。要阐述理由，一定意味着有可能这样理解法律，也可能那样解释法律，所以要说明理由，让别人认为有说服力，也可供别人来评判。其实这种要求蕴含某种民主的理念在里面。回到法律的方法论，法律的含义其实永远是不清楚的，没有什么法律不需要解释就能适用。所谓需要解释，就常常意味着有复数的解释可能性，有一二三种解释方案，然后要挑一种。挑哪一种呢？那通常不是由逻辑决定的，而必须基于某种实质性的理由才能挑选其中的一种。此外，我们都承认法律有漏洞。有漏洞以后该怎么办？解释也好、漏洞填补也好，都面临着权力的行使。权力的行使方式有几种选择：比如由立法者来行使，法官完全不做这种选择，但是迄今为止几乎没有任何一个国家选择这样的模式。原因何在？不说别的，这太不可行。司法任务太繁重了，让立法机关来做这个事情，除非极端的小国寡民，否则基本上不可行。所以，法院一定拥有或大或小的这种权力，比如美国法院的权力就特别大，我们这里实际也挺大的，但是法院总是自己觉得自己或者声称自己权力挺小的。第二个选择就是让法官自己来定。让法官来决定，进一步又有两个选择：第一，由他来做决定，并且不需要阐明理由，其实这就意味着可以任意地、武断地来行使这项权力，中国法院基本上就这么做的。现在好一点，过去更武断，完全没有任何理由，只有一个结论，在复数的解释的可能性之中，随便挑了一种，而又不告诉你为什么，这是一种选择。另外一种选择，它也是一个合理的政治体制的要求，或者是民主理念的要求，那就是你有权作出抉择，你可以选择怎么解释，你有权力补充法律漏洞，但是你要说明理由。说明的方式又有两种选择：每一次你都要进行实质性论证，阐述一下公共政策，比如我们民族的理念或者自由的价值，比如私法自治、比例原则，诸如此类的，但这显然让法院不堪重负，因为不可能每一个判决都这样做，所以说，你常常要援引别人的观点，援引别人做过的工作（判例学说），假如我没有什么不同意见，直接照抄就好了。比如，如果我觉得申卫星教授的违约金观点说得太好了，我的判决里面可以啥也不说，我就只援引申卫星的书就可以了。这样的话，你要觉得我不对，你不要觉得是我不对，希望你骂申卫星去，不要骂我。这其实是援引学说的一个功能：那就是我不必独立地来进行实质性论证。判例，我觉得大陆法系的非拘束性判例，其实也就是刚才很多老师谈到的persuasive force，它具有高度的说服力，其实也就是说可以减轻法官论证时的负担。它意味着：我跟最高法院没有什么不同意见，最高法院的人都很聪明，我不比他们更聪明，所以说我就援引最高法院的某一个观点，好了，我不需要再论证。如果我觉得比他们更聪明，我也可以反对它，但是反对它要阐明理由，这其实表明了我们社会中的一个常理：你如果要随大流，你是不需要阐明理由的；如果你要特立独行，你要阐明理由。比如每天每人吃三顿饭，没有人问你，为什么吃三顿饭啊，如果说你吃五顿饭，别人可能要问你，为什么吃五顿啊，你可能说我胃不好，或者有什么特殊原因。特立独行的人总是要付出某种代价的，你要说明理由。拘束性的判例相当于明确的立法授权，其实这种法院就是立法机关，只不过与议会来分享立法权，英美法传统上就如此。如果说判例只有说服性的效力，那么法院还不能说就是一种立法机关。但它以它的说服力作为法律的一个间接渊源，我们可以这样来理解它。当然我同意绝大多数老师的看法，我们还不适宜建立英美那种具有拘束力的判例制度，如何来设计它，还需要研究。但是在宪法的意义来理解案例制度的意义可能会有助于加深对案例制度的理解，它不仅仅是一个法院怎么操作更方便的问题，或者维护法律统一性的问题。好了，我的任务就到此结束。下面就交给黄卉老师。

黄 卉：看来我们安排的时间太紧了。但现在实在太晚了，我们好些同学站了整整四个小时，有些残酷。最后我就说，非常非常感谢大家对我的支持、对北航的支持！下次继续讨论！