主持人：今天很荣幸能够请到武汉中级人民法院知识产权庭的副庭长赵千喜法官，来给我们做这个讲座。我们讲座是一个系列的，以前我们都是在线下举行，这一次由于疫情的影响，我们把它放到线上，做成一个我们交大知识产权跟社会各界进行交流的平台，以后我们会不定期的组织相关的讲座，相关的信息会在我们的公众号“上海交大知识产权与竞争法研究院”上面进行发布，也欢迎大家关注。

今天我们请到的主讲人赵千喜法官是湖北省审判业务专家，从2009年开始就从事知识产权审判工作，累计办案3600余件。而且还承办了很多非常有影响力的案件，比如说加多宝诉王老吉商业诋毁纠纷以及三星诉爱立信标准必要专利许可费纠纷等，所办的案子多次入选中国法院五十件典型知识产权案例以及中国法院技术类知识产权典型案例。而且赵法官长期追踪知识产权审判的前沿问题，注重办案经验的推广和总结，在《法律适用》、《人民司法》等刊物上面也发表了40篇的文章。

今天除了有幸邀请到赵法官作为我们主讲嘉宾，我们也还邀请了几位专家评述，包括重庆大学的李晓秋教授，上海徐汇公证处的李运洪公证员，以及金杜律师事务所上海所的何放律师。下面我们就请赵千喜法官给我们做精彩的分享。

赵千喜：非常感谢交大知识产权与竞争法研究院的邀请，有机会跟大家分享知识产权诉讼中的证据调查、保全与勘验的话题。知识产权诉讼中的证据调查、保全与勘验，理论性可能并不是特别的强，但是在我们知识产权案件审理过程当中，证据调查保全与勘验的问题又比较重要，特别是在专利技术案件的审理过程中显得尤为重要。有时候一个案件做不做证据调查，同不同意做证据保全，去不去现场做勘验，往往对案件的审理的结果或者说是走向都会有较大的影响，另外从我们实务角度来讲，有关证据调查、保全或者勘验，《民事诉讼法》和最高院发布的《民事诉讼法司法解释》、《民事诉讼证据规定》、《知识产权民事诉讼证据规定》都有所规定，但对于这些规定该怎么理解，在实践中该如何把握，还是有一些争议性的问题。所以我很愿意也很高兴借助上海交大知识产权与竞争法研究院的这个平台，跟大家交流一下我这么多年来办案中的一些经验，或者说是一些体会，也欢迎各位专家还有线上参与的朋友们给予积极的点评和评价，提出宝贵的意见。

我今天的讲题主要分四个方面，首先是简单介绍知识产权诉讼中事实查明的一些难点，然后再从证据调查、证据保全和现场勘验这三个层面，就人民法院在知识产权诉讼活动中可能要采取的措施做一下分享。

赵千喜：我们首先来看知识产权案件中的事实查明问题。有关事实查明问题既涉及到事实查明手段的本身，也就是说我们该通过什么样的一些手段去查明案件的事实，但还涉及到一个类似于比赛规则的问题，就是举证责任分配的问题，关于知识产权诉讼中的举证规则，其遵循的一般的规则肯定还是民事诉讼法所规定的一般举证规则。民事诉讼法规定的基本规则就是当事人对自己提出的主张有责任提供证据，通俗一点就是“谁主张谁举证”，如果举证不能，就可能面临自己的主张得不到支持，可能会承担相应的不利后果。这个毋需多言。但是简单的适用民事诉讼中的谁主张谁举证的规则，在知识产权侵权诉讼中就会存在着特定情况下发生实体上的不正义，或者说是不能达到保护权利人合法权益的目的。为什么呢？民事诉讼法中所规定的“谁主张谁举证”规则，考虑的是一般情形，就是当事人之间有接触，或者说有保留相关证据的机会或者可能。例如一般的合同纠纷，对合同的原件、合同履行过程中的一些资料都可以留存；或者在一般的侵权纠纷中，当事人他可能直接经历了有关的过程。在这种情况之下，贯彻“谁主张谁举证”规则是没有问题的。

但是在知识产权侵权诉讼中，权利人有时并不在侵权的案发现场，他不能准确的知晓侵权事实，特别是侵权事实发生的程度和广度，在专利技术类案件中这一点表现的更加明显，经常会发生权利人举证困难的问题。第一个就是被控侵权物涉及到大型或者是非常专业的仪器设备，权利人并不能及时有效的购买，或者取得这个仪器设备，进而无从获知它相应的结构特征。再有第二种情形，就是在涉及到方法专利侵权诉讼中，有关方法的实施过程或者是步骤，肯定是发生在被诉侵权人自己的车间或者是工厂里面。还有在软件侵权案件中，被诉侵权软件的安装使用情况，也是只有在被诉侵权人的办公场所才能够获知。再有就是被诉侵权人的产品销售，还有获利的情况，这个权利人往往也是无从得知的。在权利的保护过程中，权利人就会面面临着举证困难的问题，适用“谁主张谁举证”规则，可能面临着实质上的不正义，或者说是不能有效地保护知识产权权利人的实体权利。针对这个问题，《知识产权民事诉讼证据规定》第二条就规定了，在坚持当事人对自己的主张有义务提供证据的情况之下，人民法院可以根据案件的审理情况还有当事人的证据持有情况、举证能力等，要求当事人提供证据，这就是对我们谁主张谁举证规则的一个适度的校正。除了《知产民诉证据规定》第二条的规定之外，专利法第66条和《知产民诉证据规定》第三条，专门就有关新产品制造方法侵权案件的举证责任，还有非新产品制造方法侵权案件的举证责任做了规定，在这里就不再进一步的展开。

而之所以介绍这么多，我们可以注意到，不论是《知识产权民事诉讼证据规定》第二条的原则性规定，还是专利法第66条以及《知识产权民事诉讼证据规定》第三条所作出的规定，都是从举证责任分配或者说是举证责任转移的这个角度来解决权利人维权举证困难的问题。除了从举证规则分配或者转移的角度来校正“谁主张谁举证规则”在知识产权诉讼中适用的不足之外，在知识产权民事诉讼活动中还有很多手段可以去运用，去帮助破解权利人维权取证困难。这些手段就包括证据调查、证据保全，还有现场勘验。通过上述手段的准确运用，就可以达到有效的查明和固定案件的相关事实，提高案件的裁判准确度，进而达到提高知识产权保护力度的目的。

赵千喜：下面我就进入具体的介绍。我们首先来看一下知识产权诉讼中的证据调查。

证据调查活动，在一般的民事诉讼活动中均有发生，或者说均有可能存在。《民事诉讼法》第67条第2款是这么规定的：当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。所以说法院的证据调查一般是有两种启动机制，一种是当事人的申请，一种是法院依职权去主动调查。这里就存在着什么叫做是“因客观原因不能自行收集”，这个标准该如何把握？如果把握得过严，可能大多数的证据调查申请都可能会被拒绝；如果把握得过于宽松，那可能会造成法院调查取证权力的滥用，司法效率也会受到很大的影响。那肯定是要把握一个准确的度，把握何种情况之下可以同意证据调查的申请。关于这一点，《民事诉讼法司法解释》第94条第1款做了规定：当事人及其诉讼代理因客观原因不能自行收集的证据，包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及诉讼代理人无权查阅调取的。 (二)涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私的；　(三)当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的其他证据。

具体而言，在知识产权诉讼中，证据调查主要发生在以下情形：第一种是向主管部门调取备案的技术资料。这主要发生在有关建筑、食品药品生产等专业技术领域。譬如说在有关建筑工程施工专利侵权的案件中，可能要去查询调取有关建设工程备案的技术图纸。在有关药品专利案件中，当事人可能会申请法院调取有关药品的生产的工艺流程。第二种比较常见的就是向税务机关申请调取产品的销售或者是纳税的情况。这种主要是为了确定被诉侵权产品的销量或者说是销售数额，进而确定侵权赔偿的数额。还有近来比较常见的，申请法院向网络平台管理方去调取有关产品的销售记录，譬如说侵权产品在网上销售的情况。

第三个方面，证据调查的申请。《民诉证据规定》第二十条第二款对申请书该怎么写有很具体的规定，包括被调查人的基本情况、所要调查收集证据的名称或者内容、需要由法院调查收集证据的原因以及明确的线索。“明确的线索”这一点很关键，当事人申请法院做证据调查必须要有明确的线索，必须要有明确具体的指向。还有就是申请证据调查应当是在举证期限届满前，以书面形式向法院提交，以便于法院及时评议处理。

第四个方面，证据调查的方式。证据调查的方式有多种多样，一种就是由法院派员来执行调查，第二种就是由法院向被调查机关或单位发送协助调查函，还有一种方式，就是向律师发调查令。目前全国各地有接近20个省的法院建立有律师调查令制度，由人民法院向律师制发调查令，执业律师持人民法院的调查令向被调查机关调取相应的证据材料。律师调查令的期限一般是一周到半个月不等，如果是有合理的理由有效期超过了，也可以申请法院延长。律师通过调查令调查取得的证据，应该及时将证据随同律师调查令的回函一并提交给法院。如果被调查机关因为某种原因没有保留需调查的证据，或者说是不提供调查，要由被调查机关在调查令上面注明原因，说明为何不能提供证据。

第五个方面，对调查取得证据的质证。通过调查取证手段取得的证据也是需要经过当庭质证的，因为调查取得的证据并不当然的具有真实性，或者说是在证据上的可采性，也是需要走质证环节的。如果是当事人一方申请的，可以由审判员先行对调查收集的证据的情况做说明，之后交由申请方对申请方来进行质证。

第六个方面，证据调查与书证提出命令的关系。书证提出命令是《民事诉讼证据规定》以及《知识产权民事诉讼证据规定》中都有明确规定的一项制度。什么叫书证提出命令呢？它主要是指承担举证责任的当事人，书面申请人民法院责令控制证据的对方当事人提交证据，在申请人一方的理由成立的情况之下，法院裁定责令持有证据的一方去提交相关的书证。针对书证提出命令，《民诉证据规定》的第四十五条第一款专门规定了申请书该如何撰写，或者说申请书应该具备的要素，第一点包括要对方提交书证的名称或者是内容，第二点就是要说明需要以该书证证明的事实及事实的重要性，第三点要说明对方当事人控制或者是持有该相关书证的根据是什么，第四点就是对方当事人应当提交该书证的理由。

对在什么情况之下，法院可以同意当事人提出的书证提交命令申请？这个也是需要严格把握的，因为书证提出命令制度不能够被滥用，如果被滥用的话，很有可能会改变民事诉讼中的“谁主张谁举证”这样一个基本的举证分配规则。针对何种情况之下，控制书证的当事人应当提交书证。《民诉证据规定》第四十七条第一款做了很详细的列举。在知识产权诉讼中，可能主要涉及到账簿账簿、原始凭证这一类。在知识产权维权诉讼中，权利人可能会申请法院责令被诉侵权人提交生产经营过程中形成的账簿资料。对这一类申请，我们把握的一般规则就是在侵权可能性较大需要判赔时，原则上会同意。当然前提还有被申请人或者说被认为持有书证的一方，它按照《会计法》等相关法律的规定，他应该置备财务账簿，保存原始凭证。对于个体工商户，或者是实行会计代账的小微企业，法律没有强制性规定要求他去保留或者说是存储账簿原始凭证的话，是不适宜同意书证提出命令的。书证提出命令的应用还涉及到被诉侵权一方商业秘密或者利益的保护问题。根据《民诉证据规定》第四十七条第二款的规定，对涉密的书证应该是不公开质证，可以由双方当事人或其代理人在不公开的情况之下，在法院的主持之下进行不公开的质证。

关于书证提出命令，还涉及到书证提出命令的法律效力。权利人提出的申请，一旦经法院批准同意，被责令提交书证的一方当事人，他就负有提交相关书证的义务，没有正当理由拒不提交，或者是提交虚假证据毁灭证据或者实施其他致使证据不能使用的，法院就可以推定对方当事人就该证据所涉证事项的主张成立。当然，这里还存在一个问题，就是能够推定对方当事人即权利人一方主张能够一概成立吗？我个人觉得这一点要慎重，譬如说是权利人在诉讼请求中提出的请求金额高达几百万，可否因为被诉侵权一方没有提交财务账簿资料，就直接认为权利人的诉讼请求即可直接成立？对这一点，还是需要结合具体的情况来分析。对当事人拒绝书证提出命令的，可以根据权利人举证的侵权范围、持续的时间做出一个有利于权利人的推断，但并不是对权利人所提诉讼请求的直接确认。

第七个方面，在证据调查过程中，还有一些问题需要注意或者把握。第一个问题就是证据调查与证据收集的关系？证据的收集是权利人在维权过程中对有关侵权线索的发现、识别，再去取证这样的一个过程。譬如说他可以通过关键词搜索，或者是其他的方式去发现平台上有哪一些商户可能侵权，也可以到有关批发市场上去走访调查。这一些活动就属于证据收集，它可以由权利人自己去完成，也可以由权利人去委托调查公司或者是律师事务所等中介服务机构去完成，这些活动显然是不属于人民法院该去做的。法院所进行的证据调查，它针对的是由第三方机关保存的但权利人因客观原因而不能取得的这些证据。人民法院所从事的证据调查，它是有相对的明确性和可靠性的，要有明确的证据调查的线索，而不是漫无边际的一个证据收集的过程。

第二个问题是证据调查与证据保全的关系。证据调查适用的情形是针对因客观原因不能自行收集的证据，这个证据它可能客观上存在，只是权利人去收集时会面临着客观上的障碍或者是困难。证据保全所针对的证据客观上也可能是存在，但还强调不去做保全该证据有灭失或者以后难以再行取得的风险存在，它有一个很突出的特点，就是即时性。还有证据调查和证据保全所涉及到的对象是有区别的。证据调查它往往是针对的第三方，譬如说是有关主管部门、税务机关或者第三方平台，一般是不包括案件当事人的。而证据保全则有所不同，它往往针对的就是被诉侵权的一方，即本案的当事人。

第三个问题，证据调查的对象是否包括案件的当事人。在实务中有时候会遇到当事人向法院提交证据调查的申请，被申请人就是本案的被告。对于这种情况，我们一般的理解或者说是认识，就是证据调查的对象应该是不包括案件的当事人的。因为被告是被诉侵权的一方，当事人在参与到诉讼之后，法院本身可能会问他一些问题，权利人也可以根据有关书证提出命令的规定，申请法院去责令对方提交有关的证据。所以说，证据调查的对象是不包括案件的当事人，或者说是不能把它理解为对方当事人。

赵千喜：刚才是对证据调查的介绍，下面重点跟大家介绍知识产权诉讼中的证据保全。大家都知道，全国范围内办理专利技术类案件的法院主要集中在省会城市的中级法院以及最高人民法院所指定的若干家中级人民法院，知识产权诉讼中的证据保全也主要集中在这些办理第一审专利技术类案件的法院当中。

关于证据保全，首先看一下证据保全的基本规定。《民事诉讼法》第八十四条有明确的规定，就是在证据可能灭失或者以后难以取得的情况之下，可以申请采取证据保全措施。《民诉证据规定》第二十五条对申请证据保全也做了更加细化的规定，包括申请书状应当载明需要保全的证据的基本情况、申请保全的理由以及采取何种保全措施等。

第二个方面，就是证据保全申请的审查，这一点尤为重要。根据《知产民诉证据规定》的十一条的规定，人民法院对于当事人或者利害关系人的证据保全申请，应当结合下列因素进行审查：第一个就是申请人是否已就其主张提供了初步的证据。什么叫提供了初步的证据？一个基本的理解是申请人不仅仅是要提供他主张权利的基础，还应该包括被诉侵权人有可能实施侵权行为的线索，或者说是有证据线索反映被诉侵权人有可能实施了相关侵权行为。第二个就是证据是否可以由申请人自行收集。如果证据是申请人可以自行收集，包括自己请公证机关做证据保全的方式收集的，是不适宜去做证据保全的。第三个就是要考察证据灭失或者以后难以取得的可能性，以及对待证事实的影响。如果不采取保全措施，证据会灭失或者以后难以取得的时候，会需要同意做证据保全。第四个还要考虑可能采取的保全措施对证据持有人的影响。这是《知产民诉证据规定》对法院是否同意证据保全申请时应该考虑的几项因素。下面结合有关的案件，具体介绍一下哪些情形下我们可以采取证据保全措施，哪一些情形之下没有或者说是不能同意证据保全。

第一就是侵权产品具有专业的用途或者销售途径的。譬如在“射频氧疗仪”的案件中，因为这个设备是在医院使用的一种美容仪器，它只会面向医院去销售，权利人通过其他的途径可能是取得不到。还有第二种情形就是侵权产品不适宜通过购买方式取得。在我们处理的水轮机侵权案中，水轮机是用于泵站排水的，并且产品的单个价值高达近百万，肯定是不能要求权利人以公证购买的方式去购买这个被诉侵权产品的。第三种情形就是侵权产品是在展会上面临时展出的。因为这个展会通常周期很短，如果不及时采取保全措施，在展会结束之后，被诉侵权产品可能会随着展会的结束而撤展。在“内窥镜”案件中，就是对在医疗博览会上展出的产品采取保全措施后取得了被诉侵权产品。还有第四种情形，就是在产品制造方法侵权的案件中，也可能会采取保全措施。第五种，就是计算机软件侵权案件中，可能会根据权利人的申请去采取保全措施。

实践中也有没有同意权利人证据保全申请的。在“一种山料生产方法”的发明专利案件中，权利人为了确定被诉侵权人有侵权行为，请了调查公司去调查，但只拍到了被告生产车间的外部情况。在这之后，权利人就向法院提起诉讼，法院也向被告进行了送达。在案件开庭之前，权利人向法院提出了证据保全的申请，要求对被告制砂的生产工艺流程进行证据保全。对于权利人的申请，我们没有同意的。为什么没有同意呢？刚才提到了，对证据保全申请的审查，首先第一点就是要考虑申请人是否就被诉侵权行为的存在进行了初步的举证。在这个案件中，专利权利要求所载技术方案对这个产品的技术规格是有要求的，被诉侵权方法获得的产品本身是公开销售的，权利人自身没有去取得被诉侵权方法所获得的产品，也就是他在举证被诉侵权行为存在的初步证据方面是不充足的。另外第二点就是证据毁损灭失的风险，在这一方面也是有问题的。为什么呢？权利人申请证据保全是在案件立案受理并且向被告送达之后，而此时被告已经了解知悉这个案件了，证据毁损灭失的风险在证据保全申请之前已经存在了。法院再去同意做证据保全，所保全到的证据仍然有可能会受到权利人的质疑，权利人会质疑被诉侵权人对他的生产方法进行了改动。所以这个案件是没有同意做证据保全的。当然，我们没有简单地回应说不做证据保全以后就不管了。我们同权利人说明，如果后续案件审理需要可以做现场勘验。这个案件我们事后也做了现场勘验，对被诉侵权人的生产工艺流程也做了现场的了解。

在专利技术类案件中，证据保全是比较重要或者是比较关键的。一个案件该做保全而没有做保全，很有可能会导致权利人的权利得不到及时有效的救济和维护。在“波形钢腹板侵权案”中，涉案专利产品为一种用于隧道工程施工的波形钢腹板，三被告在高速公路项目中可能使用了被诉侵权产品，权利人向一审法院提出了证据保全的申请，但一审法院没有同意到现场做证据保全，以权利人指控侵权的证据不足，判决驳回了权利人的诉讼请求。权利人不服提起上诉，最高法院在二审中对该不该做证据保全做了很具体的分析。最高法院认为，首先，权利人提交的初步证据显示，有相关工程招投标或者是施工事实存在，被诉侵权人网站上也有相关产品的信息，被诉侵权行为存在的可能性还是比较大的。第二点，这个案件中有进行保全的紧迫性和必要性。因为被诉侵权产品在施工之后可能就被隐藏覆盖，以后可能就难以取得了。第三点，最高法院认为这个案件中做证据保全是具有可行性的，法院可以通过现场的测量、取样的方式确定被诉侵权产品的特征。所以这个案件最高法院裁定撤销一审判决，指令将案件发回重审。对人民法院而言，该做保全而没有做保全是有风险的，拒绝保全要有充足的理由，可能有一些案件因为没有做保全，可能会失去了再行保全或者是再行勘验的机会和可能。

证据保全的第六个方面就是保全的方式。有关证据保全通常可以采取制作现场勘验笔录、绘图、拍照、录音、录像、复制设计和生产图纸等。拍照、录音、录像这些都是比较常规的简单措施，但实务中也有一些需要注意的。我们在拍照、录像的时候一定要记录好被诉侵权产品或者是设备的生产铭牌、标识信息，还有被诉侵权产品与专利权利要求所记载的对应结构特征等。实践中曾遇到过权利人在取证时未拍摄产品的生产铭牌、商标、标识等关键性的信息。除了拍照、录音、录像这些措施之外，法院还可以采取一些更具强制力的措施。第一种就是就地查封。譬如在“射频氧疗仪”案件中，因为这个设备是医院使用的，因为医院还需要使用，不可能把这个设备扣押到法院来，所以我们就采取了就地查封，准许物证持有人使用这个物证，但是不要把它转移或者毁损、灭失。第二种就是扣押实物。譬如在“内窥镜”案件中，因为是在展会中展出的，并且是小件的物体，我们就采取了扣押实物的方式。第三种就是提取样品。提取样品通常发生在化工产品专利侵权，或者是涉及小件产品制造方法专利侵权案件中。提取样品不仅仅是生产所获得的成品的样品，如果专利技术方案还涉及到生产的原料或者是辅料，对原料和辅料也是要提取样品的。

证据保全的第七个方面是拒不配合证据保全的法律后果。根据《知产民诉证据规定》第十三条的规定，当事人如果没有正当的理由拒不配合，或者是妨碍证据保全，致使无法保全证据的，法院可以确定由其承担不利的后果。这点是有很多案例的。在TEKLA软件侵权案件中，法院同意做证据保全之后，到了被诉侵权人的办公场所，跟他送达、说明要采取保全措施之后，被诉侵权人以“员工离职，不知晓办公场所的计算机的开机密码”为由，不配合法院的证据保全，在法院再三说明拒不配合证据保全的法律后果之后，仍然拒不配合。在案件后续诉讼过程当中，我们就根据证据保全的情况，以及被告发布招聘信息的情况，推定他安装了权利人的软件，并且按照权利人所主张的较高版本的售价确定了侵权损害赔偿。在这个案件中，因为被诉侵权人拒不配合法院的证据保全，其场所安装的是何种版本的软件不明，我们就按照较高版本的软件的售价来计算它的侵权赔偿数额。

在证据保全中还涉及到一些争议性的问题。第一个争议性的问题就是能否对案外人持有的证据进行保全。根据《知产民诉讼证据规定》的有关规定，证据为案外人持有的，法院可以对其持有的证据采取保全措施。也就是说最高法院对能否对案外人持有的证据进行保全是持肯定态度的。但是在实践中对到案外人处进行证据保全，或者说是对案外人持有的证据采取保全措施，我个人认为应该相当慎重，原则上应该征得案外人同意。为什么这么说呢？因为证据保全裁定对证据持有人是具有相应的拘束力的，而证据保全过程可能会涉及到证据持有人的一些利益，证据持有人不配合法院的证据保全可能会承担相应的法律后果。而证据持有人本身并非案件的当事人，如果法院裁定对他合法持有的物件采取保全措施，是会对证据所有人产生很大的影响，尤其是在他是非案件当事人的情况之下，他后续的救济途径也是比较困难的。

第二个争议的问题是方法专利侵权诉讼中能否采取证据保全措施。刚开始也提到了在方法专利侵权诉讼中有一些特殊的举证责任分配规则，包括新产品方法专利实行举证责任倒置，以及非新产品方法专利侵权诉讼中，在权利人就特定事项进行举证之后，可能会发生举证责任的转移。那是否可以得出方法专利诉讼中可以适用有关举证责任分配规则，那就不用做证据保全了呢？我认为证据保全和举证责任分配是从不同的角度对弥补权利人举证能力不足所做的规定，应该根据各自的评价标准来进行审查和把握，而不适宜将有关是否同意证据保全和是否进行举证责任倒置、是否进行举证责任的转移进行关联。在方法专利侵权人诉讼中，不管是新产品制造方法还是非新产品制造方法，如果权利人提出了证据保全的申请，符合证据保全的规定，都不应该影响法院作出证据保全的决定。事实上，证据保全所取得的技术方案也可以同被诉侵权人他自身所举证的技术方案来做一个比对分析，来论证他在专利侵权诉讼中所举证的证据是否真实、是否有隐瞒。为什么还强调说是不需要将证据保全和举证责任分配规则之间进行过度的关联呢？适用举证责任倒置还涉及到有关专利产品是否为新产品的判断问题，如果以案件涉及新产品制造方法，由被诉侵权人一方举证其生产方法，拒绝了权利人的证据保全申请，结果在后续诉讼程序之中，权利人有关专利方法生产的产品被证明不是新产品，而案件又没有做证据保全，会导致案件相关事实查明不清的问题。当然，方法专利中实行证据保全很复杂，需要把握一些特殊的注意事项。在同意权利人的申请之前，必须审查有关产品是否相同，如果产品不相同，肯定是没有必要去做证据保全的。另外，还要有相应的线索，反映被诉侵权人他可能会使用专利方法。

第三个争议问题就是是否要求权利人为申请提供担保。《民诉证据规定》第二十六条有规定，当事人或者利害关系人申请采取查封扣押等限制标的物使用、流通等保全措施，或者是保全可能对证据持有人造成损失的，应当提供担保。通常在以下情形之下，会要求权利人提供担保：第一是对物证要查封扣押；第二是执行保全会对申请人的生产造成比较大的影响，譬如说需要申请人去停产、停工来配合完成证据保全；第三就是在执行保全的过程中可能会接触到被申请人的商业秘密，特别是在方法专利执行保全的时候，是需要权利人提供担保的。

第四个争议问题就是在采取证据保全措施时应否通知申请人到场。《知产民诉证据规定》第15条第1款是这么规定的：人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时可以通知有专门知识的人到场。但实务中，证据保全发生在案件的起步阶段，被诉侵权人对法院的送达以及保全本身是有所抵触的，加之执行证据保全的场所是在被申请人的生产车间或者是办公场所，权利人一方到证据保全的现场，是有可能产生与对方当事人之间的冲突的。为了避免或者是预防当事人之间的冲突，我们因避免同申请人一同进入被申请人的场所，如果在个别案件中确实需要申请人来指证保全对象的话，也需要跟被申请人做沟通，在被申请人同意后再安排申请人进入现场。在保全操作中，对被申请人持有的设备进行查验、检测的时候，应该是由法院的执法人员或者是独立的第三方人员来执行操作，不能由申请人一方去执行这些措施的。并且即使是同意申请人一方进入到保全的现场，也应该跟他讲明，他不得擅自拍照、摄像等，以有效地避免当事人之间的冲突。

另外，在一些案件中，可能还需要专家辅助人的协助来完成证据保全。譬如说在计算机软件侵权案件当中，被诉侵权人是否安装了某种具有专业用途的计算机软件，是需要计算机软件领域的专家才能帮助查询了解到的。还有，在有些涉及化工产品生产制备方法，或者环境工程领域的专利侵权案件，对被保全对象执行保全措施，需要有一定的技术知识支撑才知道该怎么保全，或者说保全哪些内容。这个时候，就需要专家辅助人的协助。专家辅助人可以是本领域具有一定技术知识的人士，由所在单位工作，出具推荐函，专家辅助人的费用可以作为维权合理费用，由败诉方负担。

通过上述介绍，我们可以发现，人民法院在诉讼活动中采取的证据保全和当事人申请公证处所做证据保全之间，有很多类似之处，都是预防证据毁损、灭失的有效手段。两者之间的差异也很明显。主要在于：一是适用的情形有所不同。法院采取证据保全主要针对的是权利人不能够自行，或通过申请公证机关做保全的方式取得证据的情形。譬如刚才介绍的软件侵权案件，方法专利侵权案件，大型机器设备侵权案件中，这些往往是通过公证证据保全所取得不到的情形之下，才会产生申请法院诉讼保全的问题。第二点，法院的诉讼保全和公证证据保全的执行过程也有所不同的。在诉讼保全过程中，司法人员起着主要的或者说是主导的作用，包括整个保全的启动、执行过程、执行的完结都是在司法人员的指导，或者说是主持之下完成的。公证证据保全是公证员客观地见证有关保全的过程，它不是在公证员所主导之下，公证员只是见证有关保全的过程。第三点就是法律后果方面有所不同。拒绝法院的证据保全是会对被申请人产生不利法律后果的。公证证据保全是不存在这样的，其结果可能就是保全不到该证据。

从诉讼证据保全和公证证据保全的比较来看，对诉讼中的证据保全应该是遵循一种“积极、必要和审慎”的原则。所谓“积极”就是对当事人提出的证据保全申请，还是应该本着积极保护权利人的知识产权的这样一个基本的态度去应对处理，而不能是消极懈怠的，不能是该做保全而不做保全。“必要”就是指法院的诉讼保全，应该是只有在有必要或者紧急情形之下才能够去实施，它涉及了国家司法公权力的运用，只有在权利人客观上不能取得、自身通过公证申请公证证据保全也不能取得的时候，才去同意诉讼证据保全。“审慎”，也就是说在证据保全过程当中，对申请审查及处理的每一步，包括保全对象、保全措施、是否要做担保、风险预案等，都应该要加以注意，做到审慎可行。

赵千喜：接下来介绍一下知识产权诉讼中的勘验。

勘验主要就是法院对与案件事实有关的场所、物品进行现场勘测，以发现提取和收集证据的行为。对于勘验，《民诉法司法解释》第一百二十四条第一款是这么规定的：人民法院认为有必要的，可以根据当事人的申请或者依职权对物证或者现场进行勘验。这里就涉及什么叫做“有必要”？“有必要”，我的理解就是说通过当事人提交的证据，譬如说相关照片或视频，还不足以对被诉侵权物的相关特征有一个全面、客观的了解，需要到现场对被控侵权物进行近距离的观测、检查，才能够确定其结构或特征，这个时候就涉及到要做现场的勘验。

在专利侵权诉讼案件中，常见的需要做现场勘验的情形主要涉及到：第一，大型的机械设备。譬如在“水轮机案”，还有“激光切割装置案”中，被控侵权物都是非常大型的机器设备，当事人不可能将机器设备提交到法庭来，而有关照片往往也只能反映这些产品的外部特征，当专利所要保护的技术方案涉及到内部结构特征时，不去现场做勘验肯定是不能全面、准确的查明被诉侵权产品的结构特征。第二，建筑工程。在很多涉及建筑工程的专利侵权案件中，也是需要到现场去做现场勘验的。在我们处理的“屋顶钢结构案”中，被诉侵权产品涉及到商场顶部的钢结构，就需要到现场去观测。还有“防洪护坡砖案”，被诉侵权的护坡砖是铺设在堤坝上，对它的结构特征以及铺设面积，也是需要到现场才能更为准确地观测得到。第三，大件产品。在建筑地基工程使用的管桩侵权案件中，因为管桩产品长达数米，重达数吨，它的结构特征也只有到现场才能够观测得到。第四，产品制造方法。之前提到的砂料制备方法专利侵权案件中，法院虽然没有同意做证据保全，但为核实事实，我们还是到被告的生产车间去做了现场勘验。

在此还涉及到现场勘验与证据保全的关系问题。从二者的联系来看，二者均是固定和查明侵权事实的重要手段，有着非常密切的关联。但是现场勘验与证据保全之间也还是有所区别的。首先，从发生的时间节点来看，证据保全往往是发生在诉讼立案之前，或者是诉讼刚立案还未向被告送达之时。现场勘验往往是案件经历过证据交换，或者经历过首次庭审之后，有一些事实还不是很清楚，需要到现场去观察被诉侵权物才能够确定案件的相关事实，在此情形之下去做的。也就是说，证据保全往往发生的时间要早于现场勘验的时间。其次，参加的人员也有所不同。证据保全一般是不宜安排申请一方随同的；而现场勘验，则是两方当事人，包括诉讼代理人可能都会参加。再者，二者的任务和内容也有所不同。证据保全主要是固定证据，为了防止证据的毁损灭失，而勘验主要是通过现场观测、检查，确定被诉侵权物的具体特征。

对于证据保全与现场勘验二者之间的适用关系，大致可以区分为以下三种情况：第一种，仅需要采取证据保全即可。主要针对被控侵权物有不易取得且有毁损灭失的风险，但通过执行保全即可以取得样品或者或知道其全部技术特征的。例如在有关计算机软件侵权案件中，通过证据保全就可以获知被诉侵权人计算机上安装的被诉侵权软件情况。还有内窥镜案，通过在展会上面扣押内窥镜之后，在庭审中我们再来查看它的结构特征，是没有必要去做现场勘验的。第二种，就是仅做现场勘验，不去或者没有必要去做证据保全。这主要是针对被控侵权物已经固定或者是发生毁损灭失的风险较小，只是到现场核实相关的技术特征即可。譬如，刚才讲的管桩案，因为管桩产品已经经过公证证据保全的方式留存，就没有必要去做证据保全，只是要做现场的勘验。还有激光切割机案，权利人已经申请公证机关对设备进行了拍照，这个设备存储、使用的地点也是相当明确的，没有太大的毁损灭失的可能，我们也没有做证据保全，只是去做现场的勘验。还有第三种，就是采取证据保全之后再进行现场勘验。这主要是针对的是被控侵权物本身具有毁损灭失的风险或不易取得，需要做证据保全；同时，通过法院的证据保全还不能够全部有效地获得它的全部相关技术特征，因为证据保全可能是一种临时性的，或者说是紧急性的措施，有时候不可能很快速地获知被保全对象的全部相关技术特征。特别是对一些大型的专业机器设备而言，譬如前面提到的水轮机案，很有可能需要在保全之后再来进行勘验。

再介绍下现场勘验的工作要求。根据《民诉证据规定》第43条第3款，现场勘验应该制作勘验的笔录，记录勘验的时间地点、勘验人、在场勘验的经过结果，并且由勘验人在场签名。《民诉法解释》第124条第2款还规定，在必要时也可以要求鉴定人在勘验中进行鉴定。我们案件中也基本上是这么操作的。在“管桩案”中，因为涉案专利保护的专利产品涉及到产品的转角圆弧半径还有转角的度数，通过肉眼显然是不可能很直观地或者准确地得知被诉侵权产品的转角的圆弧半径和圆弧角度的。我们在固定被诉侵权产品之后，按规定程序选择鉴定机构，再通知诉讼当事人及鉴定机构随同法院一同到被诉侵权产品的存放现场，由鉴定人员在当事双方见证之下，对被控侵权产品的相关技术特征进行测量，再由鉴定机构出具鉴定报告，法院再根据现场勘验及鉴定机构出具的鉴定报告，就被诉侵权产品是否侵权作出判断，比较好的解决了这个问题。

现场勘验还涉及到产品内部结构的勘验问题。这是个比较难处理，也非常考验司法经验和智慧的问题。对于某些大型的机器设备，它的技术方案很多时候涉及到产品的内部结构特征问题。在对被控侵权物进行保全或者勘验的时候，如何了解被控侵权物的内部的结构特征呢？是要求作为指控侵权的权利人一方去对被控侵权物进行拆解，然后再去指证、比对？还是由被诉侵权产品的制造者去拆解？诉讼当事双方往往是有不同看法的。权利人可能认为被诉侵权产品是制造者制造的，应该由制造者来负责设备的拆解。而被诉侵权产品的使用者或者是制造者则认为是权利人发起的侵权诉讼，自己没有自证侵权的义务，应该由权利人去负责拆解。对于这种对立，我们是这么处理的：首先要双方进行协商，如果能够协商确定好谁负责拆解，那就由谁负责去拆解；对于双方协商不成，原则上就安排产品的制造商或者被诉侵权一方去负责设备的拆解，同时由权利人向被诉侵权一方预付合理的拆解及将设备复原的费用，同时权利人还应就设备正常拆解引起的毁损灭失责任做出承诺或者担保。

由产品的制造商去负责设备的拆解，我们认为是一种比较公平公正的做法。这样做是符合技术实际情况的，因为制造者对设备的结构更为了解，更加有利于保证拆解的顺利完成，也可以降低拆解的风险。但由于这个时候案件侵权与否还没有定论，由权利人向被诉侵权人预付合理的拆解和复原费用，也是符合公平原则的。对于权利人所预付的拆解、复原费用，法院可以准许权利人把它作为维权的合理费用来主张，由法院根据案件的裁判结果来确定最终的负担方。也就是说，如果权专利侵权指控成立，权利人所预付的拆解、复原费用就由被诉侵权人负担，他要将收取的该笔费用连同侵权赔偿一起支付给专利权人。如果专利侵权指控不成立，权利人所预付的拆解、复原费用，就不能够由被诉侵权一方再来返还了。同时，要求专利权人对设备正常拆解引起发的毁损灭失责任作出承诺或者担保，可以免除被诉侵权设备的使用者，譬如那些没有过错的使用单位的担忧，促使他比较好的配合现场勘验工作。在“水轮机案”，还有“激光切割机案”中，我们都采取了这种做法，当事人对此种做法都没有提出异议，都认为这种做法兼顾了诉讼当事双方的利益，也符合公平原则，都配合完成了产品内部结构的勘验，勘验完成之后也都比较好地做到了设备的及时复原，有效地平衡了诉讼当中权利人和制造者的利益，也保障了使用者的利益。

赵千喜：最后谈一点总的体会。对于知识产权诉讼中的证据调查、保全与勘验问题，我个人认为应坚持三个基本原则：一是坚持积极保护的主基调不动摇。保护知识产权、鼓励科技创新是当前基本的司法政策导向，在知识产权司法保护过程中，我们肯定还是要坚持积极保护的原则，对于该进行证据调查的、该同意证据保全申请的、该到现场做勘验的，都应该是积极地予以响应。

第二点就是要以程序公正来保障和促进实体公正。证据调查、证据保全，还有现场勘验，都是程序性的事项，要通过规范程序上面的操作，通过证据调查、证据保全与现场勘验这些手段的准确运用，去尽可能地保护权利人的知识产权权利，保护创新创造的意愿，通过程序公正来促进实体公正的实现。

第三就是要注意工作的方式方法，做好应对的预案。执行证据保全和现场勘验，不是在人民法院内从事的诉讼活动，可能会涉及到一些风险，要做好各种风险应对的预案，及时处理各种突发情况。同时还要做好有关经验的传帮带的工作，因为诉讼保全和勘验涉及到很多实务经验和技巧，涉及到很多需要注意的细节问题，需要在操作中予以注意和总结。

以上就是我今天讲座的主要内容，感谢大家的聆听，谢谢大家。