在投资者诉康美药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷案的判决中，康美药业的独立董事被法院判处承担巨额民事赔偿责任，引发关于独立董事责任问题的热议。比如：独立董事是否应当承担相应的赔偿责任，承担赔偿责任的限度应当如何确定等问题。本期特邀请管晓峰、汤欣、赵磊、陈雪萍等专家学者，对独立董事制度改革进行讨论。

问题一：独立董事是否应当承担相应的民事赔偿责任

　　管晓峰：

　　独立董事不是公司股东也不是公司雇员，而是以独立身份出席董事会，在表决环节参与公司治理。我们可以假定独立董事都是既有公司管理知识又能坚守法律底线的专业人士，但假定毕竟是假定，如果独立董事既没有公司管理知识甚至连财会报表都看不懂，作出的表决给公司造成损失时，是由独立董事个人承担责任吗？问题在于个人能够承担那么大的责任吗？这是一个现实的问题，用道德来代替法律责任，公司股东是不买账的，公司债权人也是不买账的。所以，设立独立董事的初衷既然是为了维护公司利益、维护中小股东利益，那么，独立董事不但要有公司管理的能力，而且在公司损失与独立董事过错有关联时，须有承担民事赔偿责任的能力。

　　汤欣：

　　在康美药业案中，法院认为在被告上市公司兼职的独立董事“不参与康美药业日常经营管理，过失相对较小”，因而“酌情判令”其分别在投资者损失的10%及5%范围内承担连带赔偿责任。但因为本案作为国内的证券特别代表人诉讼首案，判决被告承担的损害赔偿数额巨大，导致相关独立董事的责任数额仍然体现为天文数字，引起法学界和独董行业的极大争议。一般认为，考虑到独立董事存在多种问责机制、其履职信息和可动用的公司资源有限、法律赋予独董的职责广泛但其可能投入的时间精力存在客观限制、独董任职的风险与利益保障不相匹配等诸多因素，不宜对于该类董事施加过于沉重的法律责任。

　　对国内证券监管机构的行政处罚案例的研究表明，中国证监会对于独立董事履职持有较为严厉的监管态度，尤其对于信息披露出现虚假陈述的上市公司的独董施以严格的行政法律责任。但与此相对应，司法案例中与虚假陈述上市公司中，独立董事的民事责任相关的案例，迄今为止仍不多见。通过北大法宝、威科先行和裁判文书网司法案例库，对涉及独立董事的虚假陈述民事诉讼案件进行检索并进行交叉印证，初步查询到与独立董事责任相关的虚假陈述赔偿判决数量有限，所涉上市公司不足十个。值得注意的是，早在康美药业案判决之前，法院就已经注意到上市公司独立董事不同于内部（执行）董事，应当结合其职务、职责、信息来源、主观态度等因素，令其在一定比例范围内承担或为连带、或为补充性质的赔偿责任，与明文规定造假上市公司的董事均应和公司一道承担连带责任的实定法规定已经保持了距离。甚至还有多个判决书明确指出，证券法规定的上市公司董事连带赔偿责任，适用范围是董事对上市公司虚假陈述存有主观故意或共同意思联络的场合，而对于独董在履职中未尽勤勉义务的情形，人民法院宜按照过错与责任相适应的公平原则，以独立董事过失大小确定承担赔偿责任〔如(2016)苏01民初2066号、(2019)闽01民初1986号〕。

问题二：独立董事承担赔偿责任的限度应当如何确定？

　　汤欣：

　　我国证券法对于虚假陈述上市公司董事的民事责任，向来规定为与上市公司连带，虽然在立法技术上各版证券法略显不同，但规定董事与上市公司（或发行人）承担连带责任的基本立场从无更改。考虑到独立董事性质上属于公司董事并无争议，相关司法实践中对于独董责任采取的灵活态度，不得不说是法院在法律适用方面的大胆创造（包括康美药业案判决亦是如此），但法律依据则需要厘清。最高人民法院在康美药业案判决之后颁行的《关于审理证券市场虚假陈述侵权民事赔偿案件的若干规定》，因为感受到独立董事等主体的民事责任在立法和实践中面临的张力，一方面把应予承担责任的过失解释为“严重违反注意义务”的重大过失（第13条第2项），另一方面还专门规定了独董可以自证没有过失的多种具体情形（第16条前两款），在既有立法之下，可谓负责而务实的司法态度，但在未来的司法实践中仍然可能遭遇各种现实问题，例如：就上述前一规定而言，如果案涉公司的独立董事已经受到来自监管的行政处罚或纪律性处分，是否都应认为其具有重大过失？就上述后一规定而言，需要达到的举证责任负担可能相当沉重甚至难以企及。如果法律或司法解释对于独董履职行为的评价只能进行二分，即有过错即应刚性承担连带责任、无过错即不承担任何赔偿责任时，如何对于现实案例中可能更多显现出来的“灰色”地带履职情形——独董对信息披露文件中虚假陈述的形成或者发布确有过失，既难以界定其仅为轻微违反注意义务，也不宜将其与参与虚假陈述的内部董事等量齐观——将会成为困难的法律适用问题。

　　赵磊：

　　独立董事的信义义务在法理上属于注意义务的范畴，其是否全面如实履行直接影响着公司股东特别是中小股东乃至广大投资者的合法权益，这是对相对人信赖利益的保护。如果上市公司有虚假陈述情形，独立董事有过错的，可能会因此被行政处罚。该虚假陈述行为导致投资者损失的，还可能会被判罚高额的民事赔偿责任。康美药业一案，五位独立董事就是因为违反信义义务，未能尽到勤勉义务和注意义务，先是被证监会处以警告和15万元、20万元不等的行政处罚，继而在民事诉讼中被判罚天价高额赔偿。

　　当然，与直接掌握公司经营信息的董事、高管人员相比，独立董事在公司虚假陈述中并无故意的过错形态，即使存在过失侵权行为，其主观恶性也不大。但是，法律作出这一制度设计赋予其身份的特殊性，独立董事承载着中小股东以及广大投资者乃至监管机关、立法机关的信任，违反信义义务必须承担相应的法律责任。

问题三：怎样从制度设计上规制独立董事的责任压力

　　汤欣：

　　公司法（修订草案）第190条规定：“董事、高级管理人员执行职务, 因故意或者重大过失, 给他人造成损害的, 应当与公司承担连带责任。”该条如果获得正式通过，将是我国公司法上首次规定营运中公司的董事等第三人责任，考虑到我国公司法面临迫切的债权人保护难题，草案条文除一概规定“连带责任”过于苛刻之外，其立法模式值得赞同。特别值得一提的是，该制度中的“第三人”宜解释为包含股东和投资者在内，因此其自可适用于上市公司虚假陈述而致投资者损失时的求偿案件，并构成和现行证券法第85条的关联。在比较法上，《日本公司法》第429条规定了董事等公司负责人的第三人责任，其第2项针对公司负责人对于相关文件的虚假陈述的责任规定，就与《日本金融商品交易法》第21条、第24条之4有关具有虚假内容的招股说明书及有价证券申报书的规定构成了关联。在我国现行证券法短期内不大可能再次修改并对第85条等关于连带责任的规定进行合理化调整之前，前述公司法(修订草案)第190条的规定或可成为原告投资者请求赔偿、法院给出判决的另外一个可选的法律依据。为此，建议修订草案删除“连带责任”的刚性表述，改为“赔偿责任”的开放式规定，允许法院针对被告在专业知识背景、职能定位及主观过错程度等方面的综合考量，判决其是否承担责任及应当承担连带责任、非真正连带责任或补充责任等不同形式的责任，并在个案中就责任的具体范围进行斟酌。另一方面，可以参考美国1995年《私人证券诉讼改革法》和1933年证券法有关限制外部董事责任的立法精神，并参考《日本公司法》在2001年修改时引入的有关公司负责人对公司的责任限额的规定（第425条第1款本文、第309条第2款第8项），建议在前述我国公司法(修订草案)第190条的规定中增列第2款，规定上市公司的独立董事对第三人（及公司）的赔偿责任，限于其年度薪酬的一定倍数。

　　管晓峰：

　　独立董事对公司承担损失赔偿责任，依据公司法和证监会的行政规范的规定，公司损失既可以由责任人个人承担，也可以转嫁给保险公司的董事责任险赔付。不过，保险赔付的金额与实际损失金额相比往往太低，如果想提供保险赔付就得要缴纳巨大到公司难以承受的保费，公司当然不干，于是只能象征性地投保几百万元保险，但公司的损失往往是数以亿计的，即使赔付对公司损失弥补的作用也不大。

　　独立董事是对公司提供服务，但效果不尽如人意。我们可以以律师对委托人提供服务为例，律师当然会尽心尽力做事，但也不排除个别律师因自身过错导致委托人财产损失的例外。一些公司委托人当初就考虑到有这种情形，给律师投保责任险，不过责任险是按风险概率来收保险费的，多数保险公司只给予限额保险，决不给予像财产保险那样的恢复性保险。因为恢复性保险的保费比意外险保费高多了，公司承受不起，就只能购买限额性保险，结果对恢复公司损失的意义不大。所以，即使购买董事责任险也不是解决问题的主要方法。既然董事责任险的意义不大，那只能靠独立董事个人的赔付能力了。

　　当个人的财力不足承担责任时，人们就会采用合作的形式承担民事责任，于是合伙组织这种形式就自然而然产生了。会计师事务所、律师事务所就是为了承担委托人的民事责任而不得不采用的合伙组织（GP）形式，后来又发展成特殊有限合伙（LLP），将合伙人联合在一起增大个人的赔付能力，而特殊有限合伙又只让违法的和有重大过错的合伙人承担责任，解除了其他守法合伙人的连带责任顾虑。从市场经济的实践看，采用合伙制的会计师事务所和律师事务所是最受委托人欢迎的责任承担形式。事实上，因为有事务所在业务上对会计师、律师成员的互相帮助和规范约束，会计师、律师的业务能力和敬业精神都比非合伙制事务所做得好。有鉴于此，为了使独立董事责任能力适应上市公司及非上市的大型公司的需要，有必要在我国设立独立董事合伙组织。

　　独立董事对上市公司的服务犹如律师对当事人的服务，需要为当事人提供约定的服务，这方面可参照我国的律师制度的规定：人们有律师资格可以不从事律师工作，但一旦其决定从事律师工作时，必须辞去原来的公职，并且不能在公司任职，只能做专职律师（极少数兼职律师可以是从事法学教育和科研的人员），才有足够的时间和专业知识为当事人提供良好的服务。独立董事亦如同此情形，应当由专职人员充任才能为公司提供到位的服务，从社会实践经验看，也只有专职人员才能有时间和精力为公司服务。

　　为了保证独立董事对上市公司的服务质量，须有一个独立的组织容纳独立董事，并由该组织对独立董事进行自治管理，帮助其承揽上市公司担任独立董事的业务，约束独立董事遵守行业操守，使独立董事成为与注册会计师、注册税务师一样的市场不可缺少的专业人士，这个组织就是独立董事事务所。独立董事如果不能按约定履行义务，给公司或者非管理层股东造成损失时，应与独立董事事务所及其他有过错的独立董事合伙人承担连带责任，独立董事不在任职公司拿取报酬和津贴，由独立董事事务所与公司谈判独立董事的报酬和津贴，公司向独立董事事务所支付约定的报酬津贴，然后根据独立董事的业绩发放给独立董事。

问题四：独立董事的“独立性”判断规则如何改进

　　赵磊：

　　自2001年8月证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，强制要求所有上市公司必须设置独立董事起，独立董事制度正式引入我国已经超过20年。我国的独立董事长期被质疑是花瓶式的存在，这种评价在特定的历史时期有一定的道理，但很大程度上属于偏见与误解。实践中，大多数独立董事能够做到尽职履责，在我国上市公司治理结构完善以及投资者保护中，发挥了不可替代的重要作用。近年来，频繁出现独立董事被行政处罚甚至被判罚高额民事赔偿的案例，使得独立董事成为“高危人群”。独立董事履职的关键是其是否能够全面、正确地履行信义义务，独立董事的信义义务除了所有董事均负有的忠实义务与勤勉义务之外，还因其法定职责而呈现一定的特殊性。目前，我国关于独立董事的立法尚停留在部门规章的层次，且没有针对独立董事信义义务的专门性规定，应该从不同的层级对此做体系化安排。

　　陈雪萍：

　　康美药业独立董事的“天价”赔偿案，折射出公司立法中确立恰当的独立董事“独立性”的判断规则不可或缺。在公司治理中，“独立性”要求独立董事正直地作出决断，不带偏见地评价事实，不带偏好地进行判断。独立董事须能形成独立于管理者的判断，具有制衡管理者而行事的地位。作为守门人，独立董事应防止公司资产的滥用，使高管的经济利益与股东的经济利益保持一致，减少代理成本和“机会主义”行为；当大股东和小股东发生冲突时，维护公司的长期利益；限制损害其他利益相关者利益并牟取私人利益的行为；协调社会责任。独立董事的独立运作，是公司治理中维护小股东、员工和债权人等利益相关者利益，防止内幕交易、发起人和董事会滥用自我交易，确保董事利益披露的重要一环。因此，公司法立法需要明确、恰当地确立独立董事的“独立性”的判断规则，以具有可操作性。

　　我国公司法第122条对上市公司设独立董事，进行了原则性规定。2022年1月5日，中国证监会颁布的《上市公司独立董事规则》第2章第6条对独立董事的独立性提出要求，即独立董事不可与“主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系”；第7条规定了“家庭和经济关系”的情形，这些规定仅为“形式上”独立性要求，缺乏判断“实质性关系”的特定规则。因此，公司法和相关法规须明确影响独立董事独立性的因素以及确立相关规则或其他法律标准。

　　目前公司法修订草案，对独立董事“独立性”的判断规则，作出细致规定：

　　一是“实质性关系”规则。我国公司法应确立独立董事不得与上市公司有任何“实质性关系”，不仅不应该与股东或高管有直接关系，还应该符合详尽的实质性标准。“实质性”要求独立董事进入董事会时进行评估，需要核实该成员目前和过去的关系及其家庭成员或其与公司的联系。关于过去的关系，“实质性”可以通过关系本身的类型来描述，可以通过关系的关联度来描述，也可以通过关系结束后的时间来描述。立法可以根据此规则来设立自己的实质性标准。

　　二是利益冲突规则。公司法应规定，独立董事无论在公司治理事务中的个人利益如何，均应以公司的最佳利益为考量而行事。公司法应要求其考量没有潜在利益冲突的因素，避免利益冲突而为独立的判断。除接受董事薪酬外，独立董事应当是与公司、发起人、高级管理层或控股公司、附属公司和关联公司没有任何实质金钱关系或交易的公司非执行董事，且与发起人或管理层无关，确保其与所要监管的公司没有任何关系或潜在的利益冲突。公司法应明确独立董事作为外部人的地位，需要从其过去到现在与公司的关系来分析判断。“独立性”作为一种非依赖性的标志，独立董事应属于“外部人”“非执行董事”“非雇员”“无利害关系人”。独立董事的非依赖地位，可以事先通过回顾过去来证明，反映出公司与独立董事之间没有经济联系和家族纽带。   

　　三是事实和环境规则。独立董事行事应不受“实质性关系”的影响，不具有可能影响其独立判断和独立运作的地位、关系或环境。公司法应规定，董事会有责任根据可能产生利益冲突的“实质性关系”来判断独立董事的“独立性”，广泛地考量“所有相关的事实和环境”。该规则须明确规定，“实质性关系”包括商业、行业、金融、顾问、法律、会计、慈善和家庭关系等等，还包括重要的股权关系。“实质性”必须与其他要素结合起来考量“独立性”。“实质性”要件是必需的，但还需根据事实和环境方法分析每一种利益冲突，观察各种因素的组合，以区分独立董事和利益关系成员。

　　四是思想的独立性规则。公司法应明确，独立董事不仅要符合法律和监管标准下的“独立性”，而且要能够在不受影响的情况下作出决定。因此，独立董事“思想的独立性”也是判断“独立性”的重要因素。一个人事前符合独立董事的某些标准之事实，并不能保证事后的独立行为，事前审核的独立性只是表面文章。在某些情况下，独立并不是从高管中独立出来，而是行使一种支持高管和公司成功的思想独立。在困难时期，独立董事可以就如何渡过难关向高管提供意见和建议。在形势好的时候，他们可以充当监管者，防范高管权力的过度膨胀。“思想”的独立与没有潜在的利益冲突有关。独立董事以“思想的独立来行事”能够作出合理、客观和独立的决策。立法须规定独立董事应与公司之间目前或过去没有任何实质性的关系，没有影响其以思想的独立性行事的能力。判断思想独立性的标准有两个：行为技能和没有利益冲突（妨碍以真正独立性行事的能力）。　

　　五是道德伦理规则。公司法应将亚里士多德的美德伦理观与公司治理的最佳实践相结合，践行睿智的德行，独立董事须自主和自立，能够正直、公平和诚实地行事。公司法应将独立董事的独立性与诚实服务的品德相关联，要求独立董事保持自由、自治、自控，在不受他人干扰或干预的情况下提出并维持自己的观点；独立董事不仅与管理层没有经济联系，还须明确表达意愿，采取高度严格和谨慎的态度客观地评价公司的管理，采取独立和自主的方式，充分发挥其运用智慧和意志进行监管的能力。公司法须规定独立董事应遵循正直、公平和真实的道德伦理标准行事，应具有高尚的道德品质，高效率地发挥监督作用。 

　　总之，“独立性”的判断规则是独立董事的行为标准和指导规范，应以一种由实践智慧指导的美德为依据。公司法应规定，只有当独立董事与公司、其控股股东或其中一方的管理层之间没有任何产生利益冲突（例如影响其判断）的营业、家族或其他关系时，方可被视为独立。从独立董事个人的整体性出发，考虑其历史、背景以及个人的客观和主观资格，真正授权独立董事作出完全符合道德和经济后果的决策；强调独立董事的自治，使其能够正直、公平和诚实地行事。

问题五：独立董事的履职条件和义务需要如何规定

　　管晓峰：

　　公司财产在情理上属于股东，但在法律上却属于公司，公司并非所有股东掌控，一般情况下只由少数股东掌控，股东越多的公司参与管理的股东比例越小，有些甚至不是股东掌控公司，而是由职业经理人掌控公司。这种情况迟早会出现掌控公司的人多吃多占利益输送，甚至形成公私合营的态势，也就是所谓的内部人控制的情形。为维护公司利益，人们做了多种努力，而在法律制度上形成抑制内部人控制的是1940年美国国会通过的《1940年投资公司法》。以设立独立董事制度来防范内部人控制，上市公司和大公司普遍存在少数股东控制公司的局面是不以人们的意志为转移的，所以，独立董事制度的主要目的就是防范内部人控制。

　　为保证独立董事在公司治理中真正发挥制约内部人控制的作用，有必要从独立董事的产生条件和履职义务上加以详尽的规定：第一，独立董事应当由懂行的专业人士充任，应有经济学（包括管理学专业）、金融学（包括财会、审计、税务等专业）、法学（主要是民商经济法专业）和任职公司主业相关的专业背景。第二，应尽量由专职人士充任独立董事，非专职的独立董事只能是个别的，并且要有较强公信力记录者才能充任。第三，应成立对外承担有限责任合伙制独立董事事务所对外提供独立董事服务，事务所由注册独立董事组成，由事务所接受上市公司或国资管理部门的委托，与公司签订提供独立董事服务合同，使独立董事在经济上完全独立于上市公司，既没有雇佣关系，也没有给付关系，独立董事独立行权发生受制于人的几率便可大大减少。第四，按照我国合伙企业法有限责任合伙制度的规定，有过错的独立董事应对违约不能切实履职承担无限连带责任，应以自己所有的个人财产承担责任。第五，独立董事的综合报酬，应当根据公司可分配利润情况获取增值部分一定比例的报酬，或者给独立董事一定的股票期权，激励独立董事钻研公司业务及更好地履行义务。

　　赵磊：

　　独立董事肩负重大使命，其必须具备能够履行职责的能力和条件。独立董事的勤勉义务既包括具有任职资格与履职能力两方面，也包括其积极主动地履行职责。独立董事的忠实义务，是指独立董事只忠实于公司整体利益，忠实于法律、忠实于广大投资者。第一，独立董事应当具有某一方面的专业知识，如经济、法律、财会或者与任职公司主营业务相关专业背景。同时，独立董事还要熟悉相关法律法规，懂得如何合理合法地履职。第二，上市公司应该为独立董事履职提供方便和相应的物质支持。因此，法律、法规赋予独立董事一些特定职权，以便于其履职，如《上市公司独立董事规则》第22条规定独立董事有权“独立聘请外部审计机构和咨询机构，对公司的具体事项进行审计和咨询”。实践中发生过有上市公司独立董事质疑公司年报中的营业收入、应收账款、存货盘点、利润等财务数据的真实性，提议另行聘请会计师事务所重新审计而被公司拒绝的案例。第三，上市公司独立董事要坚持公司整体利益、全体股东利益至上原则，不得选边站，对任何一方有所偏袒。实践中，独立董事感情用事，盲目支持推选其任职的高管或者某一股东，甚至通过公共媒体和自媒体替一方发声，都属于违反信义义务的行为。

　　作为董事而言，独立董事与普通董事同样都属于公司经营信息的优势方，对公司股东特别是中小股东、广大投资者而言，存在道德风险。董事与股东之间实际上形成了经济学意义上的委托——代理关系，“委托人”一方对于受托人——董事的行为无法准确观察到，更无法判断受托人是否全面、忠实地履行义务。解决这一问题，必须要设置相应的激励机制约束董事行为。一方面，为董事提供合理的薪酬；另一方面，要建立完备的董事义务体系及其配套的法律责任制度。

　　我国公司法、证券法均规定了上市公司董事、高管人员对公司的忠实义务与勤勉义务。但是，与普通董事不同的是，独立董事并非某个股东推选或委派的代表，而是法律规定的以维护公司整体利益为己任的超然存在。从本质上说，独立董事承载的是公司全部股东特别是中小股东乃至广大投资者的信任，其对上述主体负有信义义务。因此，独立董事履行忠实义务与勤勉义务的前提是保持其独立性，特别是在公司内部董事、监事与高管人员的行为有可能侵害公司利益时，独立董事有监督和阻止的职责。这应当是其信义义务的核心。《上市公司独立董事规则》第6条规定：“独立董事必须具有独立性。独立董事应当独立履行职责，不受上市公司主要股东、实际控制人或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”为保障独立董事的独立性，应该在制度上对其产生程序、薪酬待遇、履职需求以及退出程序予以保障；同时，我们应该意识到，独立董事丧失独立性是其违反信义义务最为严重的情形，对此应该进行严厉的处罚，包括但不限于行政处罚、民事赔偿责任在内。

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