《中华人民共和国反垄断法》施行13年迎来首次修改。10月23日，《中华人民共和国反垄断法（修正草案）》（下称《草案》）公布，并公开征求意见。

　　根据《草案》，修改后的反垄断法由57条增加至70条，分为总则、垄断协议、滥用市场支配地位、经营者集中、滥用行政权力排除限制竞争等共8章，新增公平竞争审查制度、“安全港”制度规定，回应了滥用数据和算法、技术、资本优势，以及平台规则等平台经济领域发展过程中遇到的问题。

　　强化竞争政策基础地位

　　此次，《草案》第四条增加“国家强化竞争政策基础地位”规定。

　　中南大学法学院教授李国海表示，正当、有效的竞争是市场机制功能得以发挥的基本条件，通过公平、有效竞争，能够切实使市场在社会资源配置中起决定性作用。过去，反垄断法实施过程中，存在竞争政策受其他政策干扰的问题。为了杜绝这种情形，此次《草案》明确规定“强化竞争政策的基础地位”。

　　事实上，2015年10月印发的《关于推进价格机制改革的若干意见》就提出，“逐步确立竞争政策的基础性地位”；2019年10月，党的十九届四中全会提出，“强化竞争政策基础地位，落实公平竞争审查制度，加强和改进反垄断和反不正当竞争执法”。在李国海看来，《草案》明确规定“强化竞争政策的基础地位”，可以说是以立法形式贯彻落实党中央关于竞争政策的顶层设计。

　　华南理工大学法学院副教授殷继国说：“《草案》将公平竞争审查制度纳入反垄断法，强化对利用数据、算法和技术滥用市场支配地位，大幅度地提高法律责任等内容，较好地贯彻了竞争政策在经济政策体系中的基础地位。”

　　《草案》第十条第一款规定，国家健全完善反垄断规则制度，充实反垄断监管力量，加强反垄断执法，维护公平竞争秩序；第二款规定，经营者不得滥用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等排除、限制竞争。李国海也认为，这进一步显现出“强化竞争政策基础地位”的意旨。

　　李国海表示，近年来，我国反垄断执法机构根据反垄断法调查、处罚了数家从事垄断行为的网络平台。但在规制网络平台的执法实践中，也暴露出现行反垄断法规制平台垄断行为的一些不足，如现行条文不能完全覆盖平台的限制竞争行为等。此次修法，则增加相应规定，进一步为反垄断执法机构规制平台垄断行为提供可直接引用、具有更强对应性的条文。

　　《草案》第二十二条第二款规定，“经营者利用数据和算法、技术以及平台规则等设置障碍，对其他经营者进行不合理限制的”属于滥用市场支配地位行为。

　　殷继国认为，《草案》第十条、第二十二条，为应对新型垄断行为提供了重要依据，但有两方面的问题还需要注意：一方面，反垄断法原则性规定较多，适应性强，可以应对不断出现的新型垄断行为；另一方面，当前新型垄断行为主要表现为垄断方式的新颖性、技术性和复杂性，反垄断法的基本原理、基本架构依然有效，只是在分析范式、分析工具上可能需要做出适当的调整，而分析范式、分析工具的调整可以通过出台或修订配套规定或者指南的方式进行。

　　李国海对此表示认同。但他表示，《草案》第二十二条第二款的规定不够具体，未来还需要《草案》通过后出台具体指南。

　　公平竞争审查制度首次入法

　　2016年6月出台的《国务院关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》指出，“公平竞争是市场经济的基本原则，是市场机制高效运行的重要基础。随着经济体制改革不断深化，全国统一市场基本形成，公平竞争环境逐步建立。但同时也要看到，地方保护、区域封锁，行业壁垒、企业垄断，违法给予优惠政策或减损市场主体利益等不符合建设全国统一市场和公平竞争的现象仍然存在。”意见还提出，要充分认识建立公平竞争审查制度的重要性和紧迫性、明确建立公平竞争审查制度的总体要求和基本原则等内容。今年9月，国家市场监管总局等五部门又联合印发《公平竞争审查制度实施细则》，细化了审查机制和程序、审查标准、第三方评估、监督与责任追究等规定。

　　李国海说，“公平竞争审查制度”是很多国家落实竞争中立原则、维护市场竞争秩序的重要制度。此次《草案》新增公平竞争审查制度，第五条规定“国家建立健全公平竞争审查制度。行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织在制定涉及市场主体经济活动的规定时，应当进行公平竞争审查。”

　　在殷继国看来，公平竞争审查制度是确立和强化竞争政策基础地位的重要支柱。这项制度纳入反垄断法，是进一步推进“放管服”改革的重要举措，能够加强公平竞争审查制度的刚性约束，将有助于从源头上规范政府相关行为。对于市场主体而言，市场营商环境会更加优质，市场竞争环境会更加公平，将有利于激发市场主体的创新动力和发展活力。

　　李国海也认为，《草案》对公平竞争审查制度予以规定，有助于提升我国公平竞争审查制度的法律位阶。“如果说，现行反垄断法关于制止行政垄断的规定属于事后救济，引入公平竞争审查制度后，就建立起了事前救济路径，进一步丰富了反垄断法对行政权力的规制。”

　　同时，殷继国对此条规定提出建议。他表示，通过对比《公平竞争审查制度实施细则》，《草案》缩小了公平竞争审查对象的范围，未将《公平竞争审查制度实施细则》第三条规定的“行政法规、国务院制定的政策措施以及政府部门负责起草的地方性法规、自治条例和单行条例”纳入审查范围，这减损了公平竞争审查制度在强化竞争政策基础地位中的作用。

　　另外，殷继国认为，对应《公平竞争审查制度实施细则》中“政策措施”的表述，《草案》第五条中的“规定”一词的内涵和外延不确定。“经营者”是反不正当竞争法和反垄断法的规范表达，《草案》第五条采用“市场主体”的表述容易出现理解上的分歧和法律适用上的冲突。因此，殷继国建议，在审查对象范围表述上，《草案》应与《公平竞争审查制度实施细则》的规定一致，将“规定”修改为“政策措施”，将“市场主体”修改为“经营者”。

　　“安全港”制度为小企业提供豁免空间

　　《草案》第十九条新增“安全港”制度，规定经营者能够证明其在相关市场的市场份额低于国务院反垄断执法机构规定的标准的，不适用《草案》第十六条、第十七条、第十八条中“达成垄断协议”的相关规定。

　　李国海表示，规制垄断协议制度、滥用市场支配地位行为制度、经营者集中制度是我国现行反垄断法的三大规制制度。在规制垄断协议的制度中，“安全港”制度的建立，有利于与国际反垄断法制度接轨。

　　殷继国表示，我国现行反垄断法对垄断协议的规制采取“原则禁止+例外豁免”模式，现行的例外豁免规定主要是从经营者达成垄断协议的目的出发进行考量，忽视了对经营者市场力量和市场竞争效果的分析。“事实上，基于市场经济的复杂性，经营者达成的垄断协议并不必然会产生严重限制市场竞争的后果。”

　　“通常情况下，经营者的市场份额越高，其与其他经营者达成的垄断协议对市场竞争的不利影响就越大。基于这种判断，2019年出台的《关于汽车业的反垄断指南》提出，在相关市场占有30%以下市场份额的经营者可被推定为不具有显著市场力量，一般不会严重限制市场竞争。”殷继国说，为了弥补现行“原则禁止+例外豁免”模式的不足，并将执法实践中的一些成熟经验上升为法律，《草案》新增“安全港”制度，从市场份额角度为经营者达成垄断协议的行为提供了一个豁免空间。

　　殷继国认为，设立“安全港”制度后，市场份额较小、对市场竞争影响不大的经营者达成垄断协议，将不会被认定为违法垄断协议。相对于“垄断协议达成目的”而言，“市场份额标准”相对清晰明了，经营者在日常经营中比较容易判断其与其他经营者达成的垄断协议是否违法，可以提高经营者的可预期性。

　　李国海对此表示认同。他认为，“安全港”制度的设立将给予市场主体明确的预期，市场主体运用简单的工具即可预测法律后果，能够降低市场主体的决策成本。对于民营经济主体来讲，“安全港”制度将为其参与合作经营提供绿色通道，使其更积极地参与市场竞争。同时，还能使市场主体更自觉地约束其经营行为，也有利于形成公平的竞争秩序。

　　李国海表示，《草案》规定“安全港”制度仅适用于垄断协议情形，不适用于滥用市场支配地位行为，可以看出当前立法态度较为谨慎。同时，《草案》第十九条以但书形式规定“有证据证明经营者达成的协议排除、限制竞争的除外”，这可能会实质性降低我国“安全港”制度的效用，建议将这项但书规定修改为：“但有证据证明经营者达成的协议具有排除或严重限制竞争效果的除外。”

　　殷继国也建议，将上述但书规定修改为，“但有证据证明经营者达成的协议排除或严重限制竞争的除外”。他说，“限制市场竞争有程度轻重之分，若轻微的限制市场竞争，都不能适用‘安全港’制度，该制度就没有存在的价值。”（作者：□本社记者 任文岱 ）