个人信息保护法第二十四条规定，利用个人信息进行自动化决策，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。专家学者认为，它明确对自动化决策采取嵌入式过程监管与规制，将有效破解“大数据杀熟”规制难题。

　　近年来，随着大数据分析技术的快速发展，越来越多的商家利用自己掌握的消费者数据精准营销。有部分不法商家利用其所掌握的消费者偏好及交易习惯等特征，对同一商品或者服务在同等交易条件下设置不同的价格，这就是大家俗称的“大数据杀熟”。

　　8月20日审议通过的《中华人民共和国个人信息保护法》第二十四条第一款明确规定，利用个人信息进行自动化决策，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇。专家学者称，该条明确对自动化决策采取嵌入式过程监管与规制，将有效破解“大数据杀熟”规制难题。

　　“大数据杀熟”规制实践

　　北京外国语大学副教授万方接受民主与法制社记者采访时表示，“大数据杀熟”是经营者基于故意对消费者作出违背其真实意思的价格欺诈行为，侵害消费者的公平交易权。由于“大数据杀熟”具有较强的技术属性，这种欺诈行为往往表现得更隐蔽。同时，平台经济的规模性使得受害者数量众多，适用消费者权益保护法的3倍处罚，在大数据场景下保护力度有限。因此，有必要对“大数据杀熟”进行特殊规制。

　　广东外语外贸大学副教授刘洪华表示，“大数据杀熟”是大数据科技发展的副产品，是对大数据分析预测功能的滥用。它不仅不会提升销售者的经营效率和效益，反而会引发消费者对销售者的严重信任危机。其行为违背诚实信用原则、侵犯消费者合法权益，构成对消费者知情权、自由选择权、公平交易权的侵犯。然而，由于这种违法行为的高科技性、复杂性和隐蔽性，消费者维权困难。

　　万方说，这次立法前，我国多个部门多个地方已经开始着手规制“大数据杀熟”行为。电子商务法规定，电子商务经营者应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项以尊重和平等保护消费者合法权益。2021年7月国家市场监管总局发布的《价格违法行为行政处罚规定（修订征求意见稿）》第十三条第一款明确了对“大数据杀熟”的认定及处理办法。电子商务平台经营者利用大数据分析、算法等技术手段，根据消费者或者其他经营者的偏好、交易习惯等特征，基于成本或正当营销策略之外的因素，对同一商品或服务在同等交易条件下设置不同价格的，给予警告，可以并处上一年度销售总额1‰以上5‰以下的罚款，有违法所得的，没收违法所得；情节严重的，责令停业整顿，或者吊销营业执照。该条不仅对电子商务平台经营者“杀熟”行为作出规定，还将平台对其他经营者的价格歧视行为纳入规制范围。

　　另外，一些省市也以地方立法形式对“大数据杀熟”行为作了具体规定。例如，《深圳经济特区数据条例》第六十九条规定，“市场主体不得利用数据分析，对交易条件相同的交易相对人实施差别待遇”，并明确“交易条件相同，是指交易相对人在交易安全、交易成本、信用状况、交易环节、交易持续时间等方面不存在实质性差别”。深圳市明确“大数据杀熟”情节严重的，处上一年度营业额百分之五以下罚款，最高不超过五千万元。

　　“大数据杀熟”

　　屡禁不止的原因及立法规制

　　目前，我国有关“大数据杀熟”的维权案件相对数量少。这是由于目前平台定价机制往往与一系列的参考因素挂钩，且采用浮动计价机制，所以消费者常常难以察觉其权益受到损害。另外，即使发现交易条件相同的情况下存在价格差异，消费者在缺乏技术手段的情况下也难以完成举证责任，因此，平台可以轻易以存在其他参考因素为理由逃避责任。

　　万方表示，定价权原本属于经营者的正当经营权。经营者基于公平、合理、非歧视规则，根据交易相对人的实际需求，按照符合正当的交易习惯和行业惯例，可以实行不同交易条件的差异化定价。经营者根据对同一产品的不同需求弹性，区分购买群体是其合法正当的经营策略。但是，具有垄断地位的平台以大数据和算法规模化加强这种区分，使得消费者失去了利用市场反馈机制反制经营者的可能，使得这些定价机制偏离了法律公平的准心。换句话来说，曾经的差异化定价在个体博弈基础上，可以实现市场的自动校准，而如今的定价机制在平台垄断话语下更强势，使双方地位进一步失衡。因此，形式上的“明码标价”失去意义。在个别平台垄断裹挟之下，消费者知情权及公平交易权均受到侵害。

　　刘洪华表示，自动化决策所依赖的算法是具有一定自主生成性的机器学习算法。机器学习算法不依赖于人类为其设计一套求解问题的方案，而是通过大数据学习自主生成决策方案，这给法律规制带来了困难，也给企业拒绝承担责任留下了借口。“个人信息保护法第二十四条对自动化决策采取嵌入式过程监管与规制模式，将有效破解‘大数据杀熟’规制难题。”刘洪华说，该条对个人信息处理者利用个人信息进行自动化决策的规制作了系统规定。首先，要求自动化决策的过程必须透明，决策结果必须公平公正，特别强调对交易价格的自动化决策不得实行不合理的差别待遇。其次，特别规定通过自动化决策向个人进行的信息推送和商业营销，不可剥夺个人选择权，应同时提供不针对其个人特征的选项，或者向个人提供便捷的拒绝方式。最后，通过自动化决策方式作出对个人权益有重大影响的决定的，个人有要求解释的权利和拒绝以自动化决策作为唯一决策方式的权利。

　　个人信息保护法第二十四条还明确规定，企业应保证自动化决策过程透明。实践显示，自动化决策的结果往往与训练机器学习算法的大数据相关，数据质量决定算法决策的质量，数据的价值取向决定算法决策结果的价值取向。因此，自动化决策并非不可控。刘洪华说，具体到“大数据杀熟”，企业应向消费者公布其基本的定价规则，例如，对新客户和老客户的优惠原则、特殊的打折规则或者不同时间段的不同收费规则等。同时，个人信息保护法第二十四条明确提出了自动化决策应尊重个人的选择，个人可以拒绝自动化决策的应用。

　　建议各部门加强协同治理

　　如何应对“大数据杀熟”问题？万方认为，“大数据杀熟”与个人信息收集息息相关。商家利用其所收集的消费者个人信息，分析掌握消费偏好，使得“价格歧视”更隐蔽，不易被发觉。因此，明确我国个人信息收集的合法、正当、必要原则确有必要。个人信息保护法进一步明确处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关等规定，将对打击“大数据杀熟”产生一定效果。但如何理解“明确、合理目的”等表述还需通过司法解释等进一步落实，例如在不同行业领域，可以对何为必要原则进行细化规定等。

　　万方认为，网信、市场监管部门应该定期开展测评。由于信息不对称，消费者对权利受侵害一般难以察觉，所以引入对经营者的定期测评及检查确有必要。网信、市场监管部门要形成监管合力，通过联合执法等形式，利用技术监管优势对网络平台经营者的行为开展测评、进行监管。另外，越来越多的商品和服务引入算法机制进行定价，使得价格浮动不透明，应当依法促进定价机制更加透明化。

　　万方还建议，进一步推进公益诉讼，考虑依据有关法律规定，引入行政公益诉讼。检察机关通过行使公益诉讼检察职能，通过司法力量介入监督，强化监管。检察机关通过行政公益诉讼诉前程序快速化解矛盾纠纷，更可以避免诉讼。同时，行政公益诉讼可以督促行政机关依法履行职责。这样多管齐下有利于协同解决网络监管难题。更重要的是，行政公益诉讼可以起到较好的社会效应，在保障消费者权益的同时可以直接辐射整个行业和产业。

　　在万方看来，规制“大数据杀熟”，需要各部门协同治理，在保障经营者正当经营权的基础上，维护市场秩序，保障消费者权利。

　　刘洪华说，当前无论是大数据、算法决策或个人信息处理技术均与蓬勃发展的新科技相关，各行各业各个学科在面对这场科技革命所带来的问题时均是学习者，企业如是，法律也如是。遵循“提出算法透明要求，给予算法解释机会”原则，可以有效引导企业在探索新科学技术进步中强化对人的尊重。