平台企业垄断行为中的数据考量

——以数据安全法第五十一条为视角

　　数据安全法第五十一条为平台企业的数据处理活动划清了法律边界，对考察平台企业数据垄断行为具有重要的导向作用。

　　近年来，随着数字经济快速发展，数据成为继土地、劳动力、资本、技术之后的第五大生产要素，在国家治理、社会发展和人民生活中的作用日益突出，数据安全已经成为事关国家安全和经济发展的重要课题。将于2021年9月1日起施行的《中华人民共和国数据安全法》明确数据安全主管机构的监管职责、建立健全数据安全协同治理体系等，让数据安全有法可依、有章可循，为数字化经济的安全健康发展提供了有力支撑。其中，数据安全法第五十一条规定：“窃取或者以其他非法方式获取数据，开展数据处理活动排除、限制竞争，或者损害个人、组织合法权益的，依照有关法律、行政法规的规定处罚。”这为平台企业的数据处理活动划清了法律边界，对考察平台企业数据垄断行为具有重要的导向作用。

　　数据价值与垄断协议的范围

　　数据的人身性和财产性价值。数据在计算机术语意义上，是二进制单元的一种表示形式，仅为一种客观事物在逻辑上的归纳，并不当然具有价值属性。当二进制作为载体传递具有人身属性与财产价值的信息时，数据就脱离了单纯的客观性表达，成为负载价值的当然实体。民法典第一百二十七条规定，“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定”，这是我国民法基本法第一次对网络虚拟财产的概念作出规定。在民事法律意义上赋予数据、网络虚拟财产以财产价值，这使得数据从单纯的计算机术语转向了具有更丰富内涵的法律术语。从法律规范性上来看，法律保护的数据并非是指二进制的表达本身，而是以二进制为载体的囊括价值的数据表达和传递，这种信息对于法律主体而言具有当然的实在价值（稀缺价值或商业价值）。数据存储容量巨大本身并不是“大数据”，大数据技术并不在于掌握庞大的数据信息，而在于对这些含有意义的数据进行专业化处理。换言之，如果把大数据比作一种产业，那么这种产业实现盈利的关键在于提高对数据的“加工能力”，通过“加工”实现数据的“增值”。

　　“算法共谋”应纳入垄断协议。厘清数据的价值定位是判断平台企业垄断行为的前置条件。在垄断协议认定中，数据本身只具有生产资料的工具价值，合法持有海量数据不可能构成垄断，也不应该成为反垄断审查的主要对象。根据《中华人民共和国反垄断法》第十三条、第十四条的规定，经营者与具有竞争关系的经营者以及与交易相对人之间达成的排除、限制竞争决定，当然构成垄断协议。在此类传统的横、纵向垄断协议中，数据仅作为平台企业达成垄断的工具，仍然是以主体之间的口头或者书面合意作为基础，并未跳出垄断协议规制的基本范畴。根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第二章“垄断协议”的规定，无论是横向垄断协议，还是纵向垄断协议，抑或轴辐协议，数据与算法总是同时出现。算法是准确便捷获取网络信息的必要手段，也是帮助平台企业提高效率的利器。在以数据和算法为基础的垄断协议中，数据的工具性与算法的动态性相互结合，形成了以数据为基础、以算法为核心的“算法共谋”。在互联网和大数据背景下，数据与“算法共谋”形成的新型垄断协议更为隐蔽。平台可以通过使用同一特定的定价算法和历史定价数据来协调定价，平台之间还可以进行数据的选择性共享。与主体双方意思表示一致达成口头或者书面垄断协议不同，“算法共谋”突破了传统垄断协议的规制范围。笔者认为，利用反垄断法规制“算法共谋”时，在形式可以对“垄断协议”作扩大解释，即“垄断协议”不仅包括竞争者之间的书面或口头协议形式，也应该包括以数据为基础的“算法共谋”。

　　数据市场与支配地位的认定

　　平台的相关市场是“数据市场”。相关市场是指经营者就一定的商品或者服务从事竞争的范围或者区域，主要包含了商品和地域两个要素。界定相关市场是反垄断执法的关键，直接影响甚至决定着反垄断案件的处理结果。判定一个经营者是否居于垄断地位或者市场支配地位，是否排除、限制了市场竞争，都必须以界定相关市场为前提。传统市场是针对特定目标群体的线性市场，每个产品都有自己的目标用户群。互联网平台经济中，市场的边界变得异常模糊，以社交平台市场为例（如微信、QQ等），平台提供的既有社交媒体服务，也有购物、出行、娱乐、电子商务、金融等服务。此类市场之间并非孤立的存在而是相互影响，互联网平台可以通过社交媒体对相关服务精准投放广告，从而获取利益，平台的双边市场特性使得各个市场之间互相影响与支撑。平台作为一个整体，其核心业务是数据的收集和整理，数据市场应该为平台的相关市场。平台提供的服务在本质上是数据服务，平台通过数据收集和整合处理，向用户提供精准服务。将数据市场界定为平台的相关市场，符合平台经济的实际情况。

　　平台数据处理能力影响市场地位。反垄断法第十八条的规定，认定经营者具有市场支配地位，应当综合考虑经营者在相关市场的份额，经营者控制销售市场或原材料的采购市场的能力，以及经营者的财力和技术条件等。但反垄断执法机构在认定经营者是否具有市场支配地位中，一般主要考虑经营者的财力和技术条件。对于平台企业而言，技术是其设立和运行的前提和基础，关乎平台运行及平台生态系统的搭建，技术条件在一定意义上成为认定平台是否具有支配地位的首要因素。除了技术开发和技术应用能力之外，获取和处理数据的能力是平台中最关键的环节。纵观互联网经济的发展历程，数据流通是网络经济得以繁荣的前提，数据已然成为平台企业运行的基础，没有数据支撑的平台不具有任何价值和意义。因此，应该重点关注平台企业掌握和处理数据的能力，以及这种数据处理能力如何影响其市场地位。从某种意义上说，平台之间的商业竞争是由技术实力来支撑的。互联网平台既是数据收集平台，也是数据处理平台，数据处理能力成为平台经营者市场地位的核心。

　　数据处理与经营者集中的界定

　　根据《中华人民共和国反垄断法》《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》的规定，禁止经营者实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的集中。反垄断执法机构依法对平台经济领域的经营者集中进行审查，并对违法实施的经营者集中进行调查处理。实践中，平台经营者集中十分常见，2021年7月7日国家市场监督管理总局公布的22起违法经营者集中案，涉及阿里、腾讯、苏宁等互联网平台。对于经营者集中的分析应该重点关注平台的支配地位，以及平台生态系统的整体联动。对平台企业掌握的数据进行挖掘、分析、整合，要求平台具有强大的存储设备和数据处理中心。此类基础设施的投入，对平台的资本和技术能力提出了更高要求。如果平台经营者强强联手，则会在客观上阻碍潜在竞争者进入市场，同时也会对现有竞争者产生影响。

　　平台企业为了规避因数据处理带来的经营者集中竞争审查，往往会采取迂回策略，不直接进行数据交易或者经营者集中，而是采取对外投资、协同研发、平台共建等方式进行实际控制以规避反垄断审查。因此，对于平台创建数字生态体系的行为，应该将其对市场、创新和竞争的综合影响纳入考量范围。对平台数据集中的并购审查，不仅要看到数据集中带来的市场力量方面的加强，也要看到数据集中对于降低信息不对称和提高动态效率的作用。

　　（作者单位：华东政法大学法律学院）