2020年3月，最高人民检察院在上海、广东、江苏、山东等地的6个基层检察院开展了第一轮的企业合规不起诉制度改革试点工作。如今，第二轮试点已经扩大到全国10个省份的上百家基层检察院。学术界也已经围绕刑事合规制度这一议题展开了广泛、深入的讨论。纵观现有研究，无论是学术界还是实务界，大都在积极探索如何建立具有中国特色的企业合规刑事激励机制。在我看来，企业合规不起诉是企业犯罪治理理念的重大转变，因此今天的改革试点值得肯定。与此同时，我们还需要更为谨慎地对待今天的改革。

企业合规问题的讨论可以区分为企业视角和国家视角两个层次。从企业的角度说，企业合规意味着企业应当遵守包括刑事法律规范在内的法律、法规、行业规则等。然而，这个层面的企业合规概念不具有特殊意义，原因在于，无论是自然人还是法人，都具有守法的宪法性义务。现代意义上的企业合规概念已经演变为了保证企业行为合法的整体性组织措施。问题是，企业建构合规计划需要资源投入，作为理性经济人的企业本不具有合规动力，那么，如何促进企业自觉实施合规管理就成为问题。这正是国家层面的企业合规所要解决的问题。从国家的角度说，企业合规是指激励企业自我管理的外部激励机制，相应地，刑事合规制度所关涉的就是如何运用刑事法手段激励企业自我管理的问题。

“刑事合规”这一制度是舶来品，这就决定了，一方面，我们要肯定它在企业犯罪治理理念转型上的意义；另一方面，也不能奉行简单的“拿来主义”，照抄照搬国外经验。从域外的经验来看，程序法中的暂缓起诉/不起诉制度在企业合规激励中得到越来越多的适用。尽管《美国联邦量刑指南》规定了作为量刑激励类型的刑事合规制度，但在企业犯罪司法实践中，暂缓起诉/不起诉成为激励企业合规的主要手段。这一做法得到了英国、法国、新加坡、加拿大、巴西等国的效仿，最高人民检察院正在试点推行的“合规不起诉制度”也大致上与此类似。从实际运行看，绝大多数的暂缓起诉/不起诉协议都以企业认罪、配合、承诺建立或完善合规计划为前提，正是看到这一点，国内学者将其与我国刑事诉讼法中的认罪认罚从宽处理机制联系起来。例如，学界普遍的观点是，刑事合规制度具有认罪答辩的性质，甚至有学者认为，刑事合规就是认罪认罚从宽处理机制。在这些学者看来，刑事合规与认罪认罚从宽处理机制具有内涵的一致性，因此，在认罪认罚从宽处理机制已经进入我国刑事诉讼法的情况下，我们应当通过程序法而非实体法引入刑事合规制度。在适用范围上，在存在深厚协商文化的英美法国家，几乎任何类型的案件都可以协商，通过暂缓起诉或不起诉的方式结案。以此为鉴，有学者提出，我们也应当扩大合规不起诉的案件范围，不能满足于三年以下的轻罪案件类型。应当说，上述观点都没有考虑制度环境的差异，其所提出的观点当然也就不可取。

第一，在究竟应当通过程序法机制引入刑事合规制度，还是通过实体法引入刑事合规制度的问题上，不能忽略基本法律规定的差异。尽管美国主要通过暂缓起诉/不起诉的方式推动企业合规，但这源于其实体法上代位责任所造成的激励不足问题。也就是说，正是实体法上的代位责任所造成的企业责任的严格化，才需要程序法上的暂缓起诉/不起诉制度的功能补给。回到我们国家，由于我国刑法坚守责任主义原则，当单位存在有效的合规计划制度时，当然可以据此排除其刑事责任。被学界广泛赞誉的雀巢公司员工侵害公民个人信息案就是适例。这也就意味着，通过我国刑法中的责任机制完全可以达到推动企业合规的目的。这种制度背景下，我们对推进企业合规的程序法机制的功能需求就不那么强烈了。也就是说，企业合规程序机制的适用应有限度。

第二，在合规不起诉制度的适用范围问题上，不能忽略法律文化的差异。通过对美国、英国的企业合规不起诉案件的考察不难发现，两个国家在几乎所有类型的案件中都可以适用暂缓起诉/不起诉制度，以至于形成了“大到不能关”（too big to jail）的司法现象。例如，在某知名汽车制造商隐瞒技术缺陷，进而导致上百人死亡的案件中，最终公司和自然人都没有被起诉。试想，这样的案件如果发生在我国，检察官敢作出不起诉的决定吗？事实上，英美国家广泛使用暂缓起诉/不起诉制度促进企业合规，很大程度上源自于其广泛、深厚的协商文化，在强调起诉法定、罪刑法定主义的我国，情况显然不同。相应地，我们是否可以广泛适用合规不起诉制度处理公司犯罪就不言自明。

归结起来说，合规不起诉的试点应把握限度，不能过分扩大适用范围。

与此相关联的是，在有限度适用相对不起诉处理公司犯罪案件，或者未来通过立法有限度引入暂缓起诉制度解决公司案件的同时，也应当充分利用现有的制度资源，形成激励企业合规的立体化的程序机制。

第一，如果公司存在有效的合规计划，那么，检察机关应当大胆适用绝对不起诉制度，将企业从刑事诉讼程序中剥离出去。从单位责任论上讲，有效合规计划是认定单位责任的核心要素，存在有效合规计划意味着单位不存在责任，相应地，当然应当适用绝对不起诉，使企业摆脱诉累。

第二，如果现有证据难以达到刑事证明标准，则可以适用存疑不诉，附加检察建议，通过行政机构推动企业建立或完善合规计划。

第三，在存在重大公共利益，但又不能适用前述几种不起诉制度的公司犯罪案件中，可以适用特殊不起诉制度推动企业合规。最高人民检察院严格的程序控制也可以限制特殊不起诉的适用范围，使其不偏离现有的基本刑事法原则。

在合规不起诉制度运行的微观层面上，本文认为存在如下几个方面的问题需要解决：

第一，案件启动和验收程序的确立。在此前的调研过程中，多个检察机关提出的首要问题就是，如何筛选适合开展合规不起诉的案件。案件的筛选在某种意义上决定了是否可以达到合规计划的制度初衷。在本文看来，案件的筛选工作需要在轻微犯罪的范围之内（例如，相关自然人可能判处三年以下有期徒刑的案件中），结合企业犯罪类型、历史、时间、高层的参与广度、深度以及企业规模等因素综合量定。以企业规模为例，部分地方甚至曾考虑对家庭作坊式的企业或者餐饮店考虑实施合规不起诉。在本文看来，从司法资源节约、社会利益维护等角度考虑，这些案件实在没有必要适用合规不起诉制度。事实上，其也不具备基本的公司治理结构，被改造的基础就不存在。在验收程序问题上，涉及的问题是，什么样的合规计划应当得到检察机关的认可，进而最终影响起诉决定？企业合规计划的制定是专业性较强的公司治理问题，而检察官并非公司治理专家，要在每一起案件中有效识别合规计划的有效性并不现实。于是，理论和实务界就有这样的声音出来，即最高检应当尽快牵头制定有效合规计划的验收标准。据悉，最高检也想围绕反腐败、反垄断等问题制定专门领域的有效合规计划标准。对此，本文的看法是，应当慎行合规计划的标准化。原因在于，合规计划是一个个别化的、旨在促进企业守法的自我管理机制，其具有高度的个性化特征。不同行业、规模的企业具有不同的风险，相应地，风险应对机制也千差万别，不可能有一个标准化的模板存在。从另一个角度说，在现行公司法的框架内，如何进行公司治理是企业受到宪法保护的经营自由，如果对合规计划进行标准化设定，则有侵害企业经营自由的嫌疑。当然，这并不是说有效合规计划没有可以大致遵循的模型。事实上，从合规制度较为成熟的国家的合规立法文本中，也可以大致抽离出完整合规计划的模型。在此基础上，当务之急是，确立合规计划有效性的验收程序。合适的路径是，引入外部力量，组建包含相关领域专家在内的评估组织，协助检察机关进行合规计划有效性的评估和验收。关于这一点，最高检联合有关部委联合发布的《关于建立涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》（下称《意见》）已经有所涉及，未来如何组建第三方评估机构就成为工作的重点。

第二，第三方独立监管人员的责任问题。上述《意见》对于第三方组织的工作职责以及义务作了概括性规定，但对其违背相关工作职责相对应的责任却缺少明确规定，而是否存在强有力的外部责任机制，事关第三方组织是否能够认真、独立履行职责，从而决定了合规监督评估机制是否会流于形式。据笔者观察，部分地方的实践中确实暴露出了这一问题。例如，由检察院聘请的合规监管人与企业的关联性企业产生利益往来，或者通过其他更隐蔽的方式从涉案企业获得利益，以弥补当前合规案件经费短缺问题。如果存在利益往来，则不得不让人怀疑合规监管的效果。从域外的经验看，作为检察机关辅助人的外部合规人员具有企业关联性违法行为的外部揭弊义务，违背上述义务，甚至可能构成不作为的帮助犯。这里不是要提倡赋予第三方组织刑事义务，而是认为，无论是什么形式的责任，都应当有明确的责任机制约束第三方组织，保证合规监督评估机制的有效运行。

第三，第三方独立监管人员的业务费用问题。这是一个看似微小但却可能事关制度成败的问题。从域外经验看，合规监管人员的业务经费由涉案企业承担，而得到暂缓起诉处理的企业多为大型企业，其强大的经济实力客观上调动了合规监管人员的工作积极性。反观我国，特殊的企业犯罪处理政策决定了，当前乃至未来很长时间，我们所要处理的企业多为中小甚至是小微企业。这些企业本身缺乏经济能力，如何支付合规监管人员的费用就成为问题。从我国试点的情况看，有的地方由检察院筹措经费聘请专业人员，有的地方由企业支付相关费用。前一种方式不仅面临着审计风险，也难以解决问题，因为检察机关的办案经费本身就很紧张，根本没有能力筹措足以调动相关人员工作积极性的经费。如上所述，小微企业自身也难以支付较高的相关费用。这就造成受聘合规监管人员的工作多流于形式，或者难以真正聘请有能力的人员，或者因为经费问题相关人员缺乏工作积极性。未来试点过程中，如何解决这个问题也具有不可低估的意义。

（作者系山东大学法学院教授李本灿）