2019年4月“两高两部”《关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》（以下简称《意见》）对于“套路贷”犯罪构成要素、手段特征、行为性质等的具体界定，有利于消除“套路贷”案件行为定性、罪数处理等方面理解与认识上的分歧。但对“套路贷”诈骗而言，根据《意见》内容，有些实务部门为迎合于惩治需求而在受骗者“错误认识”理解上的某些默契性偏差正逐渐产生并扩大，且以不同形式在实践中体现，如回避受骗者是否陷于错误认识，径直以“套路贷”特征符合性来认定诈骗罪成立；基于虚假债权债务的客观形成，直接推导出被害人主观上存在错误认识；将受骗者明知“套路”的情形排除于“套路贷”诈骗罪的影响要素范围等。由此，造成了“套路贷”案件中诈骗罪的司法认定一定程度上偏离了该罪法定要求，导致处罚范围被不当扩大。
“套路”一词本属中性。可见，“套路”并不必然与违法犯罪相关联，即便在贬性意义上使用，亦不当然与诈骗划等号，其虽可能属于“套路贷”诈骗的行为表现，但亦可能是行为人实施其他违法犯罪的迷惑性手段，故实施“套路”行为完全存在涉嫌他罪的可能；从主观错误认识角度出发，行为人“套路”存在，亦并不必然意味着被害人因为“套路”而陷于错误认识进而处分财产，后者出于追求借款之目的而在明确认识“套路”手段前提下作出财产处分的情形在实践中并不鲜见。显然，超越诈骗罪有关被害人错误认识的基本构造，而以司法确认的“套路贷”特征等认定诈骗罪成立之路径，不仅缺乏实定法基础，更会造成司法处置严重不当。
笔者以为，当前司法实践对于“套路贷”诈骗犯罪的手段表现、行为特征等内容的界定，因轻视乃至忽视对被害人主观错误认识的考量，不仅造成“套路贷”诈骗认定与普通诈骗罪认定的模式冲突，且有不当扩大“套路贷”诈骗的犯罪圈范围之虞，实践中应建立由“套路”转向“错误认识”的判断路径，对相关司法解释性文件所界定的“套路贷”诈骗犯罪进行分化处置。
其一，以“套路”能否导致“错误认识”为标准，将不能引发“错误认识”的“套路”行为排除于“套路贷”诈骗犯罪的范围。诈骗罪的成立以被害人陷入错误认识而交付财产为必要。《意见》等规范性文件对于“套路贷”犯罪之“套路”的描述，实际将诸多不能造成被害人错误认识的“套路”亦包含其中，从而使得此类“套路”行为面临被以诈骗罪追究刑事责任的风险。一是以保证金、中介费、安装费、调查费等名义向被害人收取高额费用致使被害人获得的实际借款金额少于协议金额的“套路”，该“套路”并不属于欺骗行为，被害人对于收取费用的性质、数额及自己财产的丧失并未发生错误认识。二是行为人通过转单平账、以贷还贷方式与被害人不断签订金额虚高“借贷”协议从而恶意垒高借款金额的“套路”，行为人虽然存在占有被害人财产的“恶意”，但被害人对于借款金额的增加与虚高及需按虚高金额进行偿还的后果并未产生错误认识。三是在被害人明知债务虚高或不应偿还情形下行为人软硬兼施索取债务的“套路”，此时若被害人交付财产，则显然并非基于错误认识。上述三种“套路”由于缺乏虚构事实、隐瞒真相致使被害人产生错误认识的欺骗性质，在被害人交付财产的场合，不应单纯依据“套路”存在而对行为人取财行为以诈骗罪论处；如行为人放贷行为另涉嫌非法经营等其他罪名，可以他罪论处。当然，如若行为人依据虚高债权债务凭证，借助诉讼、仲裁等手段而从被害人处取得财产的，则因虚假诉讼罪亦可同时触犯诈骗罪的刑法规定，该取财行为仍有成立诈骗罪的可能。
其二，以“错误认识”是否导致“财产交付”为标准，实现当前“套路贷”诈骗犯罪的不同处理。诈骗罪中被害人对于财产的主动交付系其错误认识支配下的结果，错误认识与财产交付须存在前因后果的逻辑关联，对于“套路贷”诈骗罪的认定亦须遵循该原则。当前我国司法界定的“套路贷”犯罪属于类型化违法犯罪的概括性称谓，作为办案实践经验的总结与提炼，其内涵及行为表征与诈骗罪构成要件要素的定型化要求实际存在较大差异。故围绕诈骗罪基本构造有关财产交付与被害人错误认识的逻辑要求，宜对目前实践归纳的“套路贷”诈骗行为作定性上的不同处置。一是不应以犯罪论处的情形。如对于制造民间借贷假象的借贷引诱型“套路”，即以低息、无抵押、无担保、快速放款等方式引诱被害人借款的“套路”，此种“套路”的功能主要在于为“套路贷”实施创造条件与机会，属于“套路贷”实施前的准备行为，即使短暂造成被害人对是否低息、是否要求抵押等产生错误认识，因其内容主要体现为“放款给被害人”的引诱，而非直接“获取被害人财产”，与被害人财产交付并无直接因果关联，故不应单纯据此以诈骗罪或他罪论处。二是应以诈骗罪论处的情形，包括诈骗既遂与未遂。如故意制造资金走账流水等虚假给付凭证后，被害人误以为确实存在凭证所记载的债务而给付财物或拒绝给付；故意制造违约、肆意认定违约情形下，被害人误以为其确实存在违约事项而给付财物，或被被害人识破而拒绝给付；引诱被害人签订空白协议后自行填写对被害人不利的条款，或采取催促、欺瞒等方式让被害人未能仔细审阅协议条款即签订协议，后持上述协议要求被害人偿还虚高借款，被害人因误以为需履行协议而交付财物，或拒绝履行。三是应以他罪论处的情形。根据《意见》，实施“套路贷”未采用明显暴力或威胁手段的，一般以诈骗罪论处。然而，未采用明显暴力或威胁手段的“套路贷”并不一定符合诈骗罪的构成要求。如被害人根据虚假债务凭证或虚高借款协议而误以为虚假债务确实存在，或误以为虚假违约事项确实发生，但又拒绝交付财物，行为人采取滋扰、纠缠等手段索债，或以向法院起诉相要挟，致使借款人交付财物。该类情形中，滋扰、纠缠以及向法院起诉等行为并未体现明显的暴力或威胁，被害人交付财物亦非因为认识错误而主动交付。笔者以为，对于滋扰、纠缠下的交付，应根据不法行为有无侵害公共秩序，分别以强拿硬要型寻衅滋事罪或敲诈勒索罪论处；而以提起诉讼为要挟获取财物的行为，其取财并无任何合法性依据，应以敲诈勒索罪定性。
（作者单位：杭州师范大学沈钧儒法学院、浙江省象山县人民检察院）