朱志昊

华南理工大学法学院副教授

作为过去十年逐渐兴起的论题域，“地方法制”所讨论的是“在法治统一原则下，地方根据本地实际情况的需要，在应对宪法法律实施所产生的各种问题的过程中，形成的规则与制度的总和”。

与地方法制论题相近的，还有诸如区域法治、法治试验、先行法治化、软法等具有家族相似性的各类研究。它们在语义的层面上存在一定的差别，在超大国治理的语境下，分别将“地方”视为单元、层级、主体、区域、特殊、视角等，但在语用的层面上，“多”中取“一”，都试图探讨地方在整体性法治建设中的重要作用。

地方法制已经从最早期的概念构建、制度研究逐渐发展出了一套包括概念界定、意义阐释、理论框架、方法论向度等在内的思想观念体系，但其在规范性问题的阐释上仍然存在一些疏漏或难题，仅在经验层面上分析问题的存在及成因，而并未充分且全面地在规范层面上自我证立。

质言之，地方法制理论很好地揭示了地方法制能够以及为何能够推动法治国家建设，但目前暂无力回答为什么应当借助地方法制推动法治国家建设。不能从经验事实直接推导出价值规范，是本文基本的理论预设。

依目前的研究而论，地方法制及其相似研究都体现出了“解中心化”“去教义学”的方法论倾向。

所谓“解中心化”，即不再把来自中央的顶层设计看作法治国家建设的唯一推动力，地方与社会从先前的贯彻、落实、实施、执行的被动角色，逐渐转变为法治国家建设中积极而能动的参与主体。

在（唯）中心化的路径中，法治的发展呈金字塔式的结构，中央作为指令中枢经由地方向社会发布指令信号，地方仅起传输作用。而各地在制度实施上的差异，更多会被认为是指令信号传输过程中“散佚”的结果，如“歪嘴和尚念经”。地方差异只被认为是经验事实，并未在规范层面上得到充分承认。

而“解中心化”视角则是在尊重法效层级体系和法制统一原则的前提下，将金字塔结构扁平化，地方与社会在规范层面上被赋予了更大的自主性，被允许在宪法法律的框架限度内体现自己的“意志”。

所谓“去教义学”，即不再仅仅依靠“自上而下”的教义学推衍，而立基于地方与社会的制度实践本身，强调制度实践对整体法治建设的“自下而上”的反作用。

与法教义学的“居高临下”不同：区域法治研究在空间场域上把握“地方”，主张“区域的整体性研究”，即“对于区域法治发展进程所获得的中国法治发展整体性的智识统摄”；法治试验研究重点关注普遍与特殊的关系，认为“采取先行先试和选择性试验的方式，为国家整体的法治建设探索提供了示范性样本”；地方法制研究则直接将地方实施宪法法律过程中“自下而上”所作出的制度性反应视为地方法制的“着力点”，同时将地方理解为审视整体法治的视角与方法。

地方法制及其相似研究，在视角和方法上为法治研究提供了理论增量，因而相较于其他理论，能够较好地阐释改革开放四十年来地方法制在社会主义法治国家建设进程中的贡献、作用与地位。

但同时也留下了一些难题，即这些研究多在阐明经验事实上发力，在规范性的阐释方面还有所欠缺。简言之，这些研究在回答“是什么”“为什么”的问题上做足了笔墨，但在回答“何以应当”这一问题上尚语焉不详。

本文所要着重探讨的是地方法制理论在分析、阐释各种制度之时，是否能够提出一套具有超越性且能够自我证立的理论标准并对制度进行评价或构建。与此同时，本文所论的“规范性”意指在价值与事实二分法的理论框架之下超越于实在法（制度）体系之上的“应当”，而非凯尔森纯粹法意义上作为实在法本身的“应当”。

在此层面上之规范性源自观念层面上的认可、承认，而认可与承认的获得，或经由理性的、可辩护的思维论证，或经由能够得到更高阶的价值、语境预设支撑的思想观念。

地方法制研究在规范性问题上着力不足的原因，归根结底在于其理论定位的特殊性，即既非纯理论思辨又非纯经验实证。正如公丕祥所指出的，区域法治研究是一种“中层理论”研究，即“介于宏大的综合理论构造与具体的实证经验研究之间的有限的但却是高度整合的中级理论概括方式”，是“对法治发展现象的特定时空范围加以考察和描述”。

这一论断对地方法制的理论定位同样适用。对于理论体系的构建而言，概括、考察、描述等思维活动固然重要，但却仍然停留在马克斯·韦伯所谓“理解”的层面之上，即使是对制度运行过程中的内在逻辑与因果关系进行阐释，也只是“解释性理解”，仍属价值无涉状态。

对理论的自我发展与外部传播而言，规范性层面上的理论阐释具有极为重要的意义。例如，20世纪80年代末形成的“权利本位”范式，之所以至今仍具有较大的影响力，乃是因为权利本位范式设立了“价值定向”，即将“权利”作为法哲学的基石范畴，并在哲学、伦理学、经济学等方面进行了有效的理论证成。理论（或范式）的“价值定向”就是本文所一直强调的规范性问题。

反观地方法制理论，“客观阐释”的比重较大，对于“应当”的论证力度还有所不足。对于“何以应当地方法制”问题的论证，或基于经验事实与治理能力作出解释，即地方更接近社会、更了解社会、更有能力解决问题，或基于以结果为导向的历史描述，即改革开放以来法治建设之成就。

这些论证，不仅无法让地方法制理论体系得到全面而充分的自我证立，而且还会引发更深层次的正当性竞争甚或冲突。这就造成了一种极大的困境，地方法制理论既无法在短时间内迅速改变基于大国观念传统、大国治理体制、大国复兴愿景的整体观念，同时又与这种观念形成竞争甚或冲突，由此导致地方法制理论的外展与传播势必遭遇观念的障碍。

地方法制理论依托于一个基本的体制背景，即单一制的国家结构形式。因此，地方在法治理念之实现和法制建设之完善的过程中所应具有的自主性、积极性、能动性，并非是不言自明的理论前提。地方法制研究在一定程度上试图对这一问题进行论证，主张不同层级间政府能力存在差异，通过能力的差异性论证地方的优先性。

地方法制理论指出，在信息的直接性、施政的具体性、责任的双向性三个方面，地方的能力强于中央。

在信息的直接性方面，中央与地方存在“信息不对称”的情况，中央的决策能力会受到影响；在施政的具体性方面，中央决策要经过地方的重新诠释才能真正落实；在责任的双向性方面，地方面对着来自中央和社会的双重问责压力，提升施政能力的需求要大于中央。

这些论述或许客观地描述了地方施政能力所存在的优势，但却缺乏规范性的维度，即并未设定某些规范信条来训导地方将其在施政能力上的优势发挥到积极的向度上来。好坏不能混同于优劣。

与地方法制相似的研究中，已有关于法治竞争的制度约束、先行法治化的法理限度等问题的探讨，但这些探讨回答的是法治竞争受何约束、先行法治化存在哪些与法治理念相悖的法理限度等问题，仍然是一种描述，而并未上升到规范的层面。用“能力优势”推导出“地方优位”这一思路，必然遭遇哲学史上经典的“休谟鸿沟”，即不能从“是”推导出“应是”。

如果不引入规范信条的训导，地方的能力优势可能会发生异化。规范信条是制度发展的“目的因”，施政能力是制度发展的“动力因”。施政能力作为制度发展的动力因，并非必然导向制度发展的正当目的。质言之，能力指向的是利益，而非正当。当动力所指向的目的有悖于理应趋向的目的之时，能力越强，危害越大。

以地方立法为例，地方立法机关、地方政府职能部门对于地方性事务有着更为深入的了解，也更有能力解决问题，但这种能力上的优势却有可能造成“部门利益与地方保护主义法律化”的现象。

防范能力的异化或许可以从两方面着手：一方面是“自上而下”的制度约束，另一方面则是“地方”的自我规训。

相较于“自上而下”的制度约束，地方法制理论更加注重“自下而上”的制度回应。“自下而上”是地方法制理论的着力点，过于强调“自上而下”的制度约束或许有违地方法制理论的初衷。但与此同时，地方法制理论并未在地方能力的优势之上设定一套规范信条，而是直接从地方能力的优势推导出了地方优位的应当。因此，在如何防范地方施政能力之优势异化为地方自我利益最大化这一方面，地方法制理论目前尚无力回应。

地方法制理论通过能力优势证成地方优位这一思路的最典型的例证是辅助性原则的引入。在地方法制、地方治理的视角下谈辅助性原则，一方面指涉国家对社会的辅助，即“国家权力仅仅在个人与社会无能为力时才被运行干预”；另一方面指涉中央对地方的辅助，即“只有当地方性政府无力独自应对和处理地方事务时，中央政府才能采取支持和辅助”。

诚然，在超大国治理的体系之中，始终存在权威与能力的不匹配，与中央政府强权威伴生的是其弱实效权力（实际治理能力），辅助性原则能够化解这种权威与能力倒置的困境，在凸显地方自主优先的同时，也有效维护了中央的权威。但这种对辅助性原则的论证，仍然遵循着从能力推导出应当的思路，因而也会遭遇“休谟鸿沟”。作为一种观念的“应当”，其论证必须依靠其他观念的支持，而不能依靠对经验事实的观察、描述、类型化与概括。

辅助性原则在西方的话语体系之下，有其证立的理论依据，诸如天主教个人自决、联邦主义、地方自治、欧盟成员国优先权等理念，但其在中国的语境与体制的适应性就出现了问题。

地方法制理论也曾尝试在国家对社会的辅助方面对辅助性原则的理论基础进行规范证立，所运用的理论工具是主体性原则，即从现代性的主体性原则出发，强调社会主体精神，以及社会之于国家的伦理优位，并将国家的伦理内涵抽空，将其先前所具有的伦理优位交还给社会。这一阐释虽然有助于在规范性层面上证立国家对社会的辅助性原则，但无助于证立中央对地方的辅助性原则。

从治理效能的角度来看，地方优位、中央辅助的原则，能够在两个方面保障整体法治的发展与完善，一是“成本一效益”视角下的激励机制，即尊重基层单位的活动能力，提高地方的积极性，保证“正式权力能够以最小的成本得以实施”；二是制度结构合理性视角下的权力分配机制，即“增强国家治理的体系化、制度化和分权的有效性及可控性”。

但这些优势都属于“手段的选择与优化”层面，而无法回应“价值选择和目标的确定”层面上的问题。

总而言之，从“效能”推导出“应当”的论证思路，在知识论上是成问题的。

当代中国放权地方的法制实践肇始于改革开放之后，地方法制理论与改革开放紧密联系，是阐释改革开放以来法制变革的理论工具。地方法制理论主张改革开放的成就有赖于地方法制的实践，并进一步以改革开放的成就论证地方法制的应当。

地方法制概念于改革开放三十年的背景下提出，其最初是用以评价三十年来地方各级国家机关在推进我国法治国家建设进程中的作用，央地分权的政治经济体制的建立、各级国家机关政权体制的重建与完善、权利保障体系的建立都与地方法制有着密切的关系。

随着全面深化改革的推进，地方法制作为一种研究视角，能够较为准确地观察到中国法治的发展，“与四十年前相比，中国人获得了更多的法律意义上的维护自身尊严和自由的能力和条件”，地方法制理论认为这些转变的条件都是与地方密切相关的，进而将改革开放至今的法治建设成就部分或多半归因于“地方”。

地方法制理论认为改革开放以来的法治成就与地方法制密切相关，进而指出地方法制是法治进步的动力，抓住地方法制这一环节，才能有效推动中国的法治进步。

“进步”一词虽然传达了一种弱规范性，但整体论断所体现的仍然是或然性的倾向，即在未来的法治建设中地方法制可能仍然继续发挥重要作用。或然性、必然性、规律性都是超越单个现象描述的高阶描述性命题，但并未达到规范性的层面。因此，是否能够通过改革开放成就推导出地方法制的应当，仍是存有疑问的。

与地方法制相近的法治试验研究，提出了国家试错理论，即指国家在经济社会发展过程中采取先试点探索、后逐步跟进，再逐渐向全国推广的策略。其内在逻辑是：将一个时间段内经验证明有效的试验性变革转变为对全国都有普遍效力的规范，这也是通过历史成就换取规范正当的最为典型的体现。

如同真理不断在变动中发展一样，规范性所关注的“应当”也不是百世不迁的观念，历史成就并不能直接换取规范正当。如果想要通过历史成就证立地方法制本身的规范性、正当性，必须通过特定观念体系的中介，即至少要让多数人认可或相信地方法制已经并且能够继续推动法治国家建设的进程。

然而，观念之塑成并非朝夕之功，一套多数人认可或相信的稳定且可代际传递的信赖观念体系难以在短期绩效成就的基础上形成。传统中国人秉持整体国家观，信赖国家、信赖中央，逐渐形成大一统、集中统一的思维观念，这些观念深植于历史中，根深蒂固。地方法制理论欠缺历史向度的把握，即未将自己定位在延绵不绝但又默无言声的时间之流中，将法的现代化独立地从整体历史中切割处理，最终产生了“谱系的断裂”。

地方法制理论体现出了一种“古今对立”的倾向，将现代性原则及其在法律领域中的映射（自由、个体、分权、自治等）视为不证自明的前提信条，传统秩序之耆旧及其在当今制度中的残存(管制、整体、集权、统筹等）自然成为不证自明的批判对象。

然而，历史延绵的进程并未因为现代性的高扬而自觉主动地中断，历史发展的逻辑总是一以贯之，不论城头旗帜是现代还是传统。在历史发展的动力机制未曾停止运转的前提下，地方法制理论主动地在理念层面上与传统进行了切割。

这就造成一种理论与经验的二元对立，即理论上是现代的，而经验上时时展现旧传统、旧体制、旧思维的残余。理论跳出了历史的语境，既无法充分解读经验，也无法用一套规范性准则来训导经验层面上的制度实践。

央地关系问题，从古至今都是帝国（大国）体制之下至关重要的问题，集权与放权、集中与共治的观念选择，也从来不是百代不迁的定数。制度的构建立基于观念的选择，制度变迁源于时代与情势的变迁而引发的观念变迁。不管是传统还是现代，国家权力内部的纵向结构、国家与社会的关系，并无一定之规。经济、社会、外部压力、内部格局等具体的、历史的因素是制度的发生学条件，并通过观念体系的中介展现于制度构建的“上层建筑”之中。

能够证成制度规范正当性的观念体系本身，既是现实在场的，更是历史形塑的。地方法制如果不深入到历史的语境之中，审视制度变迁的历史逻辑、现时代在历史进程中的定位、历史发展的可能走向，就无法真正理解由历史形塑、传承并自我革新的总体观念，也无法从这套总体观念体系中找到能够契合地方法制理念取向的有益资源。

当法制从无序转向了有序，当中国特色社会主义法律体系基本形成，如何证明改革开放四十年积累下来的法治建设经验并非一时之计而可继续长用，对于这些经验的观念认同是否可以持续稳定地作为未来法治进程的规范指引，这些问题或许应当从历史中找到答案。

历史观的缺失让地方法制理论仓促地以“一时之效”的成就推导出“可资长用”的规范，其论证是成问题的。

即使上述两个内部理论困境得到了妥善的解决，地方法制仍要遭受外部体系性的压力，即在整体的法治框架与法制建设中，被正当化了的地方/基层，仍然与中央/顶层产生一种基于正当性观念竞争而产生的张力。

造成地方法制理论外部困境的关键所在是，我们究竟应当以怎样的视角看待“地方”，是“相对于中央的地方”，还是“受制于中央的地方”，还是“基于中央的地方”。

在传统的治理模式中，“受制于中央的地方”是一种制度常态，地方法制理论的提出，也是基于对这种思维的反思与批判。地方法制从未将地方视为与中央对立的范畴，单一制始终是地方法制理论的体制预设，这就使某种体制性风险得到规避。地方法制的论证思路更多倾向于“基于中央的地方”，其出发点与落足点都在于保障宪法法律的有效实施和权威实现。

广义的地方法治研究中也存在类似的论证倾向，有学者从主权与治权相分离的角度，通过治权自主理论为地方法治提供概念证成；亦有学者将当代中国的地方法治理解为介于代理型法治与自治型法治之间的“承包型法治”，并揭示了央地之间是非制度化、非正式的、个人性的复杂关系。这些研究的前提是单一制大国与主权统一，并从多个方面揭示了地方对中央既服从又自主的复杂关系，体现了央地之间关于权力、利益、思维模式、施为方式之间的差异或竞争，对于理论研究的深入、学术视野的扩展而言，大有裨益。

无论是以何种视角看待“地方”，“地方”都从“整体国家”概念中抽离出来，获得了一种独立的话语资格。质言之，无论地方与中央的关系是何种模式，地方都是一个可以单独使用的概念。那么，此时问题就转变为，在面对“中央”这一强势话语之时，“地方”概念应当如何谋求自身的话语权？

决定地方话语地位的因素并非来源于制度与实践层面，而是来源于观念层面。现代社会的治理技术，使中央“一管到底”的可能性越来越大，但我们却在制度安排上看到了相反的趋势。简政放权、权力下放、地方立法主体扩充等新近的改革成就都可以视为中央的主动让渡。上级政权比过去更有能力“一管到底”，但却在制度与实践上主动放权，解释这一问题必然要从正当性的角度出发。

“一管到底”固然会强化中央的权威，但同时也会让中央承受过重的正当性论证负担，当治理失灵之时，中央将直接遭受异议，而且影响其权威。作为权力受让者的“地方”一方面在主动谋求自身的话语权，另一方面也为“中央”分担正当性论证的负担。

有学者从主权与治权分离的角度审视中央与地方之间的关系，这一思路对于回答上述问题有一定的启示作用。但主权概念是针对中央与地方共同组成的政治国家而言的，在内国法体系中，主权具有最高性，在政治法律体系之中并不展现自身，包含治权在内的一切国家权力都源自于主权，但又皆非主权，主权是国家权力的“灵魂”，而非“肉身”。地方所具有的治权，是基于主权的治权，而非相对于主权的治权。

国家所具有的是基于主权而产生、经由宪法而规定的“国家权力”。国家权力内部又可以再区分为统治权与管理权，或者称为政权与治权。只有这样的概念区分，才能让地方在规范上具有较大的自主性，相关概念才能得到证立。管理权、治权的下放，能够将“地方”纳入归责主体，为“中央”减轻正当性论证的负担。

这一点，地方法制理论已经有所论述。但获得了自主性的“地方”并不会完全地按照这种思维逻辑来行事，一方面，地方会进一步推卸责任，将管理权、治权下放给行业与社会；另一方面，也会积极谋求更多的话语权，即地方自身的正当性。

在地方治理实践中，经常会出现“法治xx”“xx模式”“xx经验”“xx样本”，各地也经常向中央要政策、要事权、争试点，这并非仅是经验的总结、制度的试验、政绩的炫耀，在其深层是一种潜在而难为人察觉的正当性诉求。当这些地方标签逐渐地为人熟知，地方法治竞争的态势就逐渐展开，虽然法治竞争的动力来源是中央对地方的激励机制，但其发展或许可能指向中央与地方在正当性层面上的竞争。

“承包型法治”的论述中非常到位地描述了地方法治建设中的二元张力：政绩驱动型法治与选择性权利保护、法治试验的创新性与投机性、指标控制与指标应对、柔性运作与法制化解决。

这些张力恰恰体现了央地之间存在的既合作又竞争的关系，也体现了中央一方面不得不将管理事项和权限“发包”给地方，另一方面又意图全面覆盖、随时把控的矛盾心态。这种矛盾心态的最深层，或许就是中央对地方自身正当性诉求的“忧虑”。

自古以来，制度与实践层面上彻底而全面的中央集权都是不存在的，但中央集权的观念则根深蒂固。现时代，地方的自主性想要从“有名无实”转变为“名副其实”，所遭遇到的最大障碍就是统一集中的观念。

在大国治理的背景之下，面对着中央的理念强势，地方应当谋求何种正当性，其界限何在，这些都是在进一步的地方法制研究中应勇于正视且深入讨论的问题。

最后，在新全球化的背景之下，仅从内国体系出发来审视地方在法治建设中之地位的思路，或许已经有所局限。冷战结束之后，世界出现了两种相互矛盾的倾向，即一体化倾向和分散化倾向，新全球化与逆全球化共存。

当下，我国是以大国崛起、民族复兴为目标，以平等对话、合作共赢为手段，但同时又必须应对大国竞争的挑战。就地方法制理论而言，就必须首先明确“地方”的前提背景，即究竟需要构建一种怎样的“大国”？如果要应对大国竞争，就必须建立一套集中、统一、高效的制度体系；如果要“构建以合作共赢为核心的新型国际关系，打造人类命运共同体”，经济要素的快速流通和社会要素的外向发展就成为制度构建所要指向的目标。

新全球化给了我们两种不同的大国方案，“地方”在各大国方案中的角色与地位也相应不同。这些都是地方法制进一步研究中必须着力思考的问题，目前尚无法下断言。如若非要在本文最后用一定论作结，那便是：因应时势，围绕大国体制需求改造自身，才是地方法制理论的出路。

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