《比较法研究》2024年第1期
:2024-01-30 :比较法研究编辑部
摘要：随着生命科学技术的快速发展和应用，大量风险挑战应运而生，迫切需要对其予以伦理和法律规制。伦理与法律作为两套并行的规则体系，各自独立运行时都具有难以克服的弱点和短板，难以取得理想的治理效能。然而，作为伦理法治化主要标志和必然产物的生命伦理法，是伦理规则体系与法律规则体系耦合的全新结果，成为规范生命伦理事项的可靠保障。它以维护生命权最高价值、健康权核心价值、尊严权突出价值为使命，以确保自由、平等与秩序等多元价值的平衡为取向，坚持行善勿害原则、尊重自主原则、自然尊严原则和公平公正原则等四个基本原则，通过确立强制性法律规范、指导性伦理规范和衔接性边界规范体系，设置具有显著“伦理法特色”的刑事、民事、行政和伦理责任体系，从而发挥其对生命科学和医学研究的约束指导、规范惩戒功能。当前，生命伦理法面临着若干时代命题，涉及人的孕育、出生、存续直至死亡的全过程，亟待有效回应。 摘要：近三十年来，我国刑事立法一直保持单向度的犯罪化，12部刑法修正案一直在犯罪化的道路上行进。面对我国犯罪形势的不断变化以及轻罪治理现代化的时代要求，非犯罪化的立法需求变得极为明显。刑事立法要放弃“罪名越多，治理越好”的错误观念，坚持科学立法，在进行适度犯罪化的同时，统筹兼顾立改废释纂，充分体现轻罪时代宽严相济的刑事政策，适时进行非犯罪化。非犯罪化的理论根据是质量统一的“法益侵害+最小限度”说。在质的方面，行为的法益侵害性已经不值得动用刑罚处罚；在量的方面，对行为进行刑事惩罚已经突破了必要最小限度。我国刑事立法应该根据“法益侵害+最小限度”说，及时对故意延误投递邮件罪，倒卖车票、船票罪，非法进行节育手术罪等为代表的十余个罪名进行非犯罪化，以此实现我国刑法犯罪化和非犯罪化的动态平衡，充分发挥刑法对公民不被犯罪化的权利保障之作用。 关键词：轻罪时代；科学立法；宽严相济；犯罪化/非犯罪化；立改废释纂 摘要：为了贯彻落实“坚持行贿受贿一起查”的政策要求，《刑法修正案（十二）》将加大惩治行贿犯罪的力度作为了重点修改的内容之一。鉴于行贿犯罪自身的特殊性及其与受贿犯罪的对向关系，有必要以此为契机对贿赂犯罪整体的刑罚配置进行体系性检视与完善。从要素与体系的关系出发，体系性完善包括了正当性、必要性、均衡性与协调性四个维度。具体而言，在正当性维度，应取消对国有非企业单位的罚金刑配置；在必要性维度，有必要调整行贿犯罪“必并科”财产刑的立法模式；在均衡性维度，行贿罪与特定关联犯罪的刑罚配置应保持力度均衡；在协调性维度，非国家工作人员受贿罪的刑罚配置需更加优化。 关键词：贿赂犯罪；刑罚配置；《刑法修正案（十二）》；体系性完善——以《民法典合同编通则解释》第31条第2款为中心作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心） 摘要：我国民法典第525条规定了同时履行抗辩权，但并没有在程序上规定与之相应的对待给付判决制度，这一方面导致了实践中法院的裁判方式不统一，另一方面导致当事人双方的交易陷入合同履行僵局。对此，《民法典合同编通则解释》第31条第2款规定了对待给付判决制度，将原告作出对待给付作为被告履行债务的条件，判决双方同时履行。对待给付判决与同时履行判决、先履行判决和附条件判决均不同，旨在保障交换正义的实现；只有当事人一方作出给付之后，才可以获得对方当事人的对待履行。被告仅行使同时履行抗辩权与被告提起反诉存在区别，如果被告不仅主张同时履行抗辩权，而且还提起反诉，法院应针对双方的请求作出同时履行的判决，法院对被告是否提起反诉具有释明义务。对待给付判决是强制执行的依据，法院应在判项中明确说明，一方要申请强制执行的，应当首先履行自己的债务，才能对另一方采取强制执行措施。 关键词：同时履行抗辩权；对待给付判决；交换正义；反诉；强制执行 摘要：居住权在我国民法典上属于一种明文规定的用益物权，但从《民法典》第366条之规定看，没有认真区分物权与债权，甚至不能涵盖所有的居住权设立方式——居住权不仅可以通过合同设立，也可以通过遗嘱和法院裁判设立。居住权不仅可以是他物权，也可以以自物权的形式出现——住宅所有权人的居住权也可以设立。尽管我国民法典第368条规定居住权属于登记物权，但在我国司法实践中也存在非登记的物权性居住权。居住权既可以在整个住宅上设立，也可以在住宅的一部分上设立，但是，该部分必须具有居住的功能。居住权可以为单个自然人设立，也可以设立共有居住权。通过遗嘱设立居住权的，无论是遗赠还是其他，都属于新权利的设立而非简单的继承，在遗嘱生效的时候仅仅产生债权性请求权而不发生直接的取得居住权。因此，我国民法典第230条不应适用于包括遗嘱设立居住权。居住权制度的目的在于首先满足生活居住的需要，不应该把商业化作为民法典之居住权的首要目的，当然也不能在现代社会中与商业化完全脱钩。另外，居住权作为需要登记生效的他物权在与其他物权登记的关系上，应采取登记优先则效力优先的原则，例如，居住权与抵押权的关系上，孰先登记孰之效力优先。 关键词：居住权；住宅；农村宅基地；他物权；遗嘱；用益物权 摘要：著作权法激励创作的制度架构重点关注作品数量的最大化。评价作品质量的功能主要通过市场机制与司法裁判实现。人工智能辅助生成内容在界权、成本与传播方面的竞争优势，在著作权法的激励模式下得到进一步强化，有可能改变人类创作内容主导文化市场的既有格局。著作权法具有矫正激励效果的内在制度结构，通过规范引导与司法评价实现提升作品质量的隐性规范价值。结合思想与表达的因果关系结构，正视著作权法对技术问题技术解决的整体定位，将形成规制人工智能辅助生成内容的基本思路：在自媒体平台试点人工智能生成内容的智能识别与分类标注机制，对视听内容网络平台设定版权内容过滤义务，建立针对人工智能辅助生成内容的法定许可制度。 关键词：生成式人工智能；人工智能生成内容；人工智能自主生成内容；人工智能辅助生成内容 摘要：民国时期，我国刑事诉讼法学初步形成了一种以诉讼主体、诉讼行为和诉讼客体为中心的“旧三大理论体系”。自20世纪90年代以来，我国刑事诉讼法学界对刑事诉讼目的、刑事诉讼价值、刑事诉讼构造和程序性制裁等基础理论问题进行了探讨，基本形成了较为成熟的“新三大理论体系”。对于这两大理论体系，有必要通过总结制度发展经验，强化问题意识，掌握概念化的方法，进行深入挖掘，使之得到进一步发展和推进。与此同时，还可以根据我国刑事司法改革的进展情况，将刑事诉讼模式、刑事协商、对物之诉、有效治理犯罪等问题纳入研究视野，对刑事诉讼基础理论研究进行新的开拓，为这一学科的长远发展奠定坚实的理论根基。 关键词：刑事诉讼主体；刑事诉讼行为；刑事诉讼客体；刑事诉讼目的；刑事诉讼价值；刑事诉讼构造；程序性制裁；刑事诉讼模式 摘要：作为“协商性司法”的升级和延伸，“合规不起诉”所蕴含的“诊疗性司法”不仅着眼于通过控辩协商一致节约司法资源，也不仅是为了避免传统“查处性司法”的负效应，而是更加注重以具有针对性的矫正措施替代传统刑罚，在消除再犯风险的同时帮助犯罪主体回归社会。为达此目的，检察机关特别引入了“第三方监督评估组织”，以监督和指导涉案企业在分析犯罪行为发生原因、识别合规管控漏洞的基础上，进行有针对性的合规整改，从而实现企业经营和管理的“去犯罪化”。“合规不起诉”不仅是“于法有据”的改革探索，也有罪责自负原则、社会公共利益衡量、法益修复、企业犯罪有效预防等理论的支撑。其虽存在司法裁量滥用、程序消解实体、制裁和预防效果不足以及合规激励不确定等突出问题，但从长远来看，其终将为刑事诉讼法所吸收，并成为单位刑事案件特别诉讼程序的有机组成部分。 关键词：企业合规；合规整改；合规不起诉；诊疗性司法；查处性司法作者：褚福民（中国政法大学证据科学教育部重点实验室） 摘要：电子数据合法性审查存在真实化问题，表现为合法性的审查内容包含真实性的保障措施，合法性裁判以真实性认定为依据，瑕疵电子数据补正规则和电子数据排除规则的混同，以及以证据真实性补正瑕疵电子数据。电子数据合法性审查的真实化问题，会导致电子数据合法性规则的虚化，侦查权力的任意行使与审判权的背书，以及被追诉主体权利保障的落空。究其原因，既有法官对实体真实的追求，也包括法律规则功能的复合性和审查、认定程序的混合性，还有法官对电子数据合法性规则的误读。解决合法性审查的真实化问题，在规则层面需要明确电子数据合法性的审查目的，厘清具有复合性功能法律规则的审查路径，完善电子数据取证程序规则和瑕疵电子数据补正规则，构建分层次的电子数据合法性问题专门审查程序；同时，要转变法院片面追求实体真实的观念，通过多种方式推动法官对法律规则的准确理解和适用。 关键词：电子数据；合法性审查；真实化；法律规则功能的复合性；实体真实 摘要：内外部行政规范性文件的区分标准体现了法治发展程度。它起初是以特别权力关系说为理论基础的从属关系。现代德、日行政法学主流学说否定特别权力关系说，主张以“法律效力—效果”为标准，认为内部行政规则是法律赋权行政机关制定的对相对人、法院不产生法律效力或法律效果，仅对所属行政机关及公务员等具有法律效力或法律效果的规则。我国以依法治国原则为基础，在制度上区分了内外部行政规范性文件，采用的标准是与“法律效力—效果”具有相同意义的“涉及相对人权利义务”。在司法实践中，法院通过具体的场景持续阐明了该标准，限缩了内部行政规范性文件的空间。该标准具有相对人和法院两个维度，其中是否被作为司法审查标准尤其应得到重视。该标准应当具有法定外部形式，其中内部行政规范性文件应直接载明“本规定（通知、纪要等）不得作为具体行政行为的依据”，而不能以内部印发为法定形式标准。制定主体的法制机构应当在行政规范性文件的立项阶段加强内外部区分的审查、认定。有关机关应当开展内外部行政规范性文件区分的合法性审查。 关键词：行政规范性文件；法治；特别权力关系；涉及权利义务 摘要：助推是指利用人们的认知和心理规律等，通过设计选择架构而又不构成显著阻碍或激励的方式，来影响人们的行为。助推的实际可行性基础是行为经济学，而在政治哲学意义上的正当性基础是自由—家长主义理论。助推的伦理可接受性和实践效用容有质疑，但还不足以因此否弃其积极意义和事实上的广泛使用。软法与助推的结合有三种情形：通过助推方式来促进软法实施；软法本身发挥助推作用；软法将助推策略规则化。软法助推可以作为现代规制和治理的工具，不过也应意识到其可能存在的局限。为避其局限，软法助推应当有充分的立足经验的理由说明，应当服务于公共善，应当公开、透明，应当受到审视的、可争议的民主控制。 关键词：软法；助推；软法助推；自由—家长主义；规制 摘要：在程序利用者中心主义与执行当事人不平等原则的共同作用下，民事强制执行规范的制定应当旗帜鲜明地贯彻“债权人中心主义”执行程序观，慎防执行机构本位主义及权利义务配置层面的执行当事人平等原则。对债务人的人文关怀及对第三人的程序保障均无法撼动“债权人中心主义”执行程序观的理论根基。比例原则、依法执行原则、全面保护当事人合法权益原则足以实现保障债务人基本人权的功能。除非对形式物权或权利表象的形成或者责任财产的减少具有可归责性，不受执行力主观范围所及的第三人不属于“债权人中心主义”执行程序观的适用对象。 关键词：债权人中心主义；执行程序观；平等原则；武器平等；程序保障 摘要：经济刑法立法的泛化带来诸多消极影响，刑法解释论有必要对包括金融诈骗犯罪在内的经济犯罪的处罚范围予以合理限定。从保护法益或“规制缓和”等视角划定处罚范围的思路未必可靠，立足于犯罪客观要件的思考有其独特价值。诈骗犯罪是社会现状的真实反映，对涉及金融诈骗犯罪欺骗行为的解释也应该考虑各金融领域的现实状况。不同交易领域双方信息义务的特殊性，会影响欺骗行为的解释。对金融诈骗犯罪欺骗行为的判断，应从经济性视角限制地阐释行为人是否就重要事项实施欺骗，同时还需要顾及刑法固有的违法性以及交易信息义务的特殊性。保险诈骗罪中的“重要事项”，仅指涉及到保险标的和保险事故真实性的事项，行为人就该重要事项进行欺骗会影响保险公司“对价平衡”这一经济交易目的实现，造成保险公司财产损失的风险。保险人对免责事项未履行说明义务的，其不能主张在“重要事项”上被骗；恶意复保险、虚报年龄的行为属于本罪的欺骗行为，但超额保险、虚构保险利益则不构成本罪；工伤保险与商业责任保险并存时，由于两者性质不同且赔付不重叠，同时获得赔付不构成本罪。 关键词：金融诈骗罪；保险诈骗罪；欺骗行为；刑民交叉案件；经济刑法 摘要：界定法定犯保护法益的难点在于化解两对矛盾：一是法定犯地方性与刑罚普世性之间的矛盾；二是法定犯后设性与刑罚谦抑性之间的矛盾。我国传统理论和司法实务普遍采用的复杂客体观虽然发现了法定犯保护“秩序法益+个人法益”的复数客体结构，但是没能澄清这两种法益之间的内在关联，以致于无法有效指导法定犯个罪解释和立法批判；晚近学界广泛提倡的个人法益还原论虽然在价值论层面澄清了秩序法益与个人法益之间的关联，但始终无法将这种价值关联实证化，以致于只能作出偏颇的个罪解释和立法批判。既有的这两种观点都忽略了社会秩序形成过程中的主体间互动过程。从主体间互动视角切入，法定犯的保护法益应当被界定为社会诸领域可持续展开的主体间互动。 关键词：法定犯；秩序法益；个人法益；复杂客体观；个人法益还原论；主体间互动
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