刊海纵览 >> 《《东方法学》》
《东方法学》2023年第6期
:2023-12-19 :上海市法学会

《东方法学》是由上海人民出版社和上海市法学会联合主办的高端法学理论核心期刊。《中国学术期刊影响因子年报(人文社会科学)》公布的法律类期刊“影响指数CI值”,《东方法学》连续名列前茅。

《东方法学》以法安天下、德润人心为学术使命,以日出东方、及于全球为传播面向,以创新发展、承启经典为办刊追求,以精益求精、臻于至善为编辑标准,快速进步,获得广泛好评和重大学术影响力。《东方法学》现为中文社会科学引文索引(CSSCI)来源期刊、中国法学核心科研评价(CLSCI)来源期刊、中国人文社会科学核心期刊(A刊)、全国中文核心期刊、RCCSE中国核心期刊、“复印报刊资料”重要转载来源期刊,第六届、第七届华东地区优秀期刊,其“智慧法治”栏目系华东地区优秀期刊栏目。

目录



习近平法治思想研究

中华法系的独特性及其三维构造

张文显

论中华法系的伟大复兴

施伟东

         

专题笔谈

数据法治三人谈                

饶传平   吴  亮   冉高苒

         

元宇宙法治

元宇宙的法律底座及其建设

程金华

“元宇宙”时代的神经技术与神经权利

李学尧

虚实共生:基于安全可信的元宇宙预防性治理

刘军

元宇宙中数字艺术品所有权的构建

李敏



智慧法治

论平台直播充值合同的解除

刘海安

数字法学的语言数据基础、方法及其应用

宋丽珏



教育法治


教师体罚性惩戒行为边界的法律评价

栾绍兴



理论前沿

刑法修正与法益多元化理论

金泽刚

居住权与抵押权的并存及优先位序

单平基

遗产归扣的功能定位、规范构造与体系协调

汪洋


司法改革


司法确认程序的系统建构

张新



青年论坛


从控制走向训导:通用人工智能的“直觉”与治理路径

王沛然



习近平法治思想研究



1.中华法系的独特性及其三维构造

作者:张文显(中国法学会学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授、浙江大学国家制度研究院学术委员会主任)

内容摘要:中华法系是中华法治文明中的一颗璀璨明珠,在世界法制史上以其悠久的历史、精深的机理、深远的影响而“独树一帜”。中华法系,以中华法理为根、以中华法典为干、以中华案例为叶,蕴含着深刻的法理思想、优秀的法律制度、丰富的法治实践。在坚持全面依法治国、推进法治中国建设的新征程上,要以习近平法治思想为指导,深化对中华法系的历史认知,全面把握中华法系的独特性及其三维构造,推动对中华法治文明的阐释、转化和发展。

关键词:中华法系   中华法理  中华法典  中华案例  中华优秀传统法律文化  全面依法治国

2.论中华法系的伟大复兴

作者:施伟东(上海市法学会专职副会长)

内容摘要:在以中国式现代化推进中华民族伟大复兴的新征程上,法律法学界担负着建设中华民族现代文明的历史使命,在法治文化领域,应在习近平法治思想的指引下,着力推动中华法系的复兴。中华法系的复兴对于中华民族伟大复兴具有重要意义,不仅有着辐射东亚、影响世界等方面的历史价值,更在于文明影响力的挖掘、制度投射力的实现以及时代引领力的形成。重构法系定义,需要考虑以下要素:一是有满足文明史考察的充分时间长度,二是有能从传统“母法国”覆盖转换成先进制度影响力、投射力覆盖的现实空间广度,三是有重要法律文献作为法系标志性起点的制度先进性高度。应当校正对中华法系内涵、本质、价值等基本问题的认知,赋予中华法系新发展理念,在法理上重构中华法系新时代内涵,结合法治中国的当代实践,对中华优秀传统法律文化进行创造性转化和创新性发展,使中华法系的复兴成为中华民族伟大复兴在法治领域的标志性成果。

关键词:中华法系  概念重构  中华优秀传统法律文化  创造性转化  创新性发展  中国法学自主知识体系

专题笔谈

1.数据法治三人谈

编者按:数据作为新型生产要素,已经成为数字化、网络化、智能化的基础。2022年6月,习近平总书记在主持召开中央全面深化改革委员会第二十六次会议时强调:“数据基础制度建设事关国家发展和安全大局,要维护国家数据安全,保护个人信息和商业秘密,促进数据高效流通使用、赋能实体经济,统筹推进数据产权、流通交易、收益分配、安全治理,加快构建数据基础制度体系。”2022年12月,中共中央、国务院印发《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》,系统布局了数据基础制度体系,擘画出数据要素发展的长远蓝图。数字经济的健康发展离不开法治的保障护航,数据法治的建设完善需要法学界集思广益、群策群力。2023年2月,中共中央办公厅、国务院办公厅印发《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》,明确提出加快发展科技法学、数字法学等新兴学科的要求,法学学者肩负着为数据基础制度建设提供科学理论支撑的光荣使命。有鉴于此,本刊策划“数据法治三人谈”专题笔谈,希望能为数据法治的学术生产与理论供给提供一个专业、包容、创新的交流平台。本期笔谈聚焦如下议题展开讨论:如何科学规制网络爬虫等数据抓取技术,既发挥该技术释放数据价值的正面功能,又有效遏制和管理不法爬虫行为的法律风险?在数据要素市场化配置改革背景下,政府数据授权运营有利于实现增进公共利益的目的,但在公私部门协作互动中产生的权属保护失衡、数据安全挑战、财产权利分配等问题应当如何解决?为了数据要素的高效流通利用,数据分享、数据开放、数据共享、数据交易等方案层出不穷,如何从法学视角综合提炼出一套数据利用的概念体系和规范框架?面对这些兼具理论性和现实性的难题,饶传平教授、吴亮副教授、冉高苒博士三位作者作出了深入的回答,相信能为读者带来一些启发。论数据抓取法律风险的流程化管理作者:饶传平(江西财经大学法学院教授、数据法律研究院院长)政府数据授权运营的公私协作趋向及其法治完善作者:吴亮(华东理工大学法学院副教授、法学博士)数据分享理论——数据法律基础概念的厘清与再造作者:冉高苒(华东政法大学法律学院博士研究生)


元宇宙法治

1.元宇宙的法律底座及其建设

作者:程金华(上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师,中国法与社会研究院研究员)

内容摘要:观念、技术、资本和法律是推动元宇宙发展的四种重要动力。当前各界相对重视元宇宙发展的技术基建,而忽视元宇宙的法律底座建设,这是制约元宇宙健康发展的重要原因之一。从元宇宙经济系统的运作看,虚拟数字人、数字财产、智能合约、数字货币和虚拟空间构成了五个基本要素,对这五个基本要素的法律保障也构成了元宇宙经济系统的法律底座。当前中国法律和监管政策对于元宇宙的建设发展整体上持“无感+反感”的立场,因此应当改变这种立场,夯实元宇宙开发建设的法律基建,以推动元宇宙的健康有序发展,并为中国参与并引领全球数字化转型竞争提供战略契机。

关键词:元宇宙  法律与科技  数字经济  虚拟数字人  虚拟货币  人民币数字化

2.“元宇宙”时代的神经技术与神经权利

作者:李学尧(上海交通大学凯原法学院教授、博士生导师,法律与认知智能实验室主任)

内容摘要:越来越多的生物技术学家、伦理学家、法学家们主张构建新的权利概念:神经权利。他们对该权利概念的建构必要性、内涵及其功能作了深入的探讨。以认知自由、精神隐私权、人格完整权这三个神经权利的核心概念为主要线索。在全球学术界意义上,对神经权利的讨论借用元宇宙类似能够表征涌现状态的概念作为背景,展开前沿科技与新兴权利的关系研讨。对此,需要超越体系化思考的分析视角,对神经权利进行初步证成。研究认为,不能采用传统工业社会的标准来判断与智能技术结合的神经技术对人类权利和自由的严重威胁;对于前沿科技带来的不确定风险,应创新构建或者容忍权利保护的“冗余”机制;神经权利本质上属于数字权利。

关键词:神经权利  认知自由  精神隐私权  元宇宙  神经技术

3.虚实共生:基于安全可信的元宇宙预防性治理

作者:刘军(上海政法学院刑事司法学院教授、博士生导师)

内容摘要:元宇宙的快速发展如同引发“数字大爆炸”,在带来科技进步、社会发展、生活便利、产业发展和巨大利益的同时,也不得不直面各种公共安全风险。元宇宙是实现数据自主的网络空间、是虚实共生的价值互联网,不仅将彻底改变人类的生活、生产和生存方式,经济形态也会发生极大变化。元宇宙存在不利益和无价值的方面,刑事风险广泛而深刻。有必要牢牢把握机遇期和窗口期,顺应时代潮流以及元宇宙“虚实共生”的发展特点,对元宇宙刑事风险进行系统的预防性治理。基于安全可信的元宇宙预防性治理方案,以建设“网络强国、数字中国”为战略目标,以维护安全可信价值互联网为目的,加快安全可信价值互联网的安全防御体系建设,推进国家安全体系和能力现代化,坚决维护国家安全和社会稳定。

关键词:元宇宙  价值互联网  虚实共生  预防性治理  数字中国  安全可信

4.元宇宙中数字艺术品所有权的构建

作者:李敏(中央财经大学法学院讲师、法学博士)

内容摘要:数字资产所有权是元宇宙基础法律制度建设中的基础问题,数字艺术品NFT交易为此提供了最佳研究场景。尽管市场宣传和交易主体预期均将NFT视为数字艺术品的所有权凭证,但目前网络环境下适用的法律规则却与此相悖。因为立法之初还未出现能够防止数字作品在网络上被一键完美复制的技术,所以数字作品的确权难题使得其在网上销售时只赋予购买者使用权,以保护创作者的利益。如今,NFT解决了网络世界中数字资产的确权难题,法律也应与时俱进回应技术变革带来的数字资产所有权构建需求,实现数字艺术品NFT交易目的与法律效果之间的匹配。法律应承认电子记录可以作为物权客体,并认可NFT所有权变动表彰数字艺术品的权属变动,从而使NFT成为数字艺术品的所有权凭证;著作权法也需要做出配套修改,将发行权与首次销售原则扩展适用于数字作品,消除数字艺术品所有权流转的法律障碍。

关键词:元宇宙  数字资产所有权  数字艺术品  NFT  物权客体

智慧法治

1.论平台直播充值合同的解除——基于充值不退条款效力的反思

作者:刘海安(天津大学法学院教授、博士生导师)

内容摘要:用户通过解除直播充值合同实现平台退款诉求,面临两个法律适用障碍,即充值不退条款效力存疑以及合同解除依据不清。余款不退约定因排除了用户重要权利而无效,故充值不退条款部分无效,这为合同解除提供空间。由于债务具有强人身依附性、当事人家庭困顿、用户成瘾式意志薄弱等原因,充值合同债务被认为不适于强制履行,应适用司法终止合同规则。充值合同作为预付式继续性合同,属于定期合同,不能适用不定期合同的预告解除规则。用户可以在符合条件时行使消费者后悔权,此时无需承担违约责任。用户因合同解除而承担违约责任,确定返还额度应在尚未打赏的充值额度中扣除平台的信赖利益损失,并基于高额充值与家庭困顿等因素适当调整。

关键词:平台  直播  充值合同  充值不退条款  合同解除  消费者后悔权

2.数字法学的语言数据基础、方法及其应用——以法律语料库语言学的诞生与发展为例

作者:宋丽珏(华东政法大学外语学院副教授、硕士生导师)

内容摘要:智能时代催生了数字形态的法学研究范式,以语言为数据基础、统计分析为路径的法律语料库语言学应运而生。美国法学界采用了结构主义视角,将其作为整体性的跨学科领域法学,法律语料库语言学在司法解释领域内得到了极大的发展,应用在大量的案例分析中。欧盟则更多的是采用解构主义视角,运用谱系分析将语料库语言学的语料数据、技术、方法分别应用于领域法学和法学方法论中。回顾美国及欧盟有关法律语料库语言学的发展历程,对我国法学未来发展具有方法论意义。通过借鉴域外司法实践及学术研究的成果,能够丰富我国法学及语言学交叉学科的研究方法,为法学理论创新、司法实践的发展提供启示。

关键词:智能时代  数字法学  语料库语言学  解构主义视角 法学理论创新  方法论意义



教育法治

1.教师体罚性惩戒行为边界的法律评价

作者:栾绍兴(华东政法大学副研究员、法学博士)

内容摘要:对教师实施的体罚性惩戒行为,不能排除由教师承担治安管理处罚责任。然而,积极适用治安管理处罚责任的立场并不妥当,该立场与立法者的规整目的不符,同时也混淆了法律漏洞和未能严格执法、司法的区别。由于教师惩戒行为与一般的行政违法行为存在明显不同,并且相较于治安管理处罚,行政处分是一种更为有效抑制教师违规行为的机制,对于教师体罚性惩戒行为,应当坚持治安管理处罚责任补充适用的立场。只有在满足相应条件的情况下,才应当适用治安管理处罚责任:体罚性惩戒行为必须以存在相应的学生失范行为为前提;体罚性惩戒行为不能超过相应的必要的范围;体罚性惩戒行为原则上应当满足补充性原则的要求。

关键词:教育惩戒  体罚性惩戒  治安管理处罚  补充适用  学生失范行为  教师违规行为


理论前沿

1.刑法修正与法益多元化理论

作者:金泽刚(同济大学法学院教授、博士生导师)

内容摘要:历次刑法修正凸显法益多元化趋势,可从原因论、本体论、影响论三个层面认识法益多元化。原因论层面,法益具有的流变性是内生原因,复合价值观的形成、利益多元诉求及刑法的伦理需求是外在原因。本体论层面,法益多元化的横向结构表现为法益分类多元、法益主体多元、法益被侵犯的形态多元,纵向结构主要表现为个罪法益保护层次多元。影响论层面,为使犯罪认定更具现实性与科学性,应在实定法层面理解法益,并用法益来解释说明犯罪客体,判断犯罪的既未遂形态等。多元化弱化了法益的分类功能,进而影响犯罪的认定,从根本上解决需建构“核心刑法典+附属刑法”的二元立法模式。法益多元化还促进犯罪分层理论的发展,间接推动刑罚及相关刑事程序法改革。

关键词:刑法修正  法益多元化  犯罪认定  刑事立法模式  犯罪分层  刑事程序法

2.居住权与抵押权的并存及优先位序

作者:单平基(东南大学法学院教授、博士生导师)

内容摘要:民法典对居住权与抵押权并存及其优先位序未予明确,导致司法裁判不一。从制度构造看,两者分别注重房屋的使用价值和交换价值,加之抵押权无需实际占有,两者并存契合一物一权原则。从设立程序看,无论是先设立居住权、再设立抵押权,抑或相反,均无需在先权利人同意,但须履行通知义务。从权利实现看,两者在权利实现时点和实现方式上存在差异,可能会并存不悖。当两者相互龃龉时,原则上应以权利设立(登记)时间作为确定权利位序的基本依据,最佳方案是尽力助推两者均予实现。若居住权设立在先,宜采取抵押权实现“不破居住权”的方式,而非直接认定在后的抵押权不能实现。若抵押权设立在先,而抵押物的价值在存有居住权时亦能保障债权实现,则应采取“带居”实现抵押权,而非直接涤除居住权。

关键词:居住权  抵押权  权利并存  优先位序  登记  物尽其用

3.遗产归扣的功能定位、规范构造与体系协调

作者:汪洋(清华大学法学院长聘副教授、博士生导师)

内容摘要:遗产归扣是在保障父母意思自治前提下的一项衡平措施,不影响生前赠与的效力,将特别赠与推定为应继份的预付,以实现同等慈爱预设下各子女对遗产的平等分配。多子女时代有必要重新引入遗产归扣,解决父母对部分子女购房出资等特别赠与在继承环节引发的纠纷。民法典存在容纳遗产归扣的解释论空间,归扣义务人和权利人限于直系卑亲属继承人,对代位继承人、放弃或丧失继承权的继承人等特殊主体是否负担归扣义务区分情况具体界定;归扣财产范围限于超过日常家庭生活需要的大额特别赠与;归扣方式采取价值返还模式,受赠财产超出应继份部分无须返还,也无权继续参与剩余遗产分配;价值计算通常以继承开始时为准,受赠财产为消耗物、金钱或者损毁、灭失时区分情形具体分析。为了实现必留份和遗产酌给份,无须承认遗产归扣发生返还相应受赠财产的“强效力”,而是借鉴债权人撤销权,必要范围内撤销生前赠与、遗嘱及遗赠并请求受赠人返还相应财产价值。

关键词:归扣 财产合算  多孩政策  法定继承  必留份  特别赠与


司法改革

1.司法确认程序的系统建构

作者:张新(中国政法大学民商经济法学院博士研究生)

内容摘要:司法确认程序的建构不应依据“非讼程序论”,司法确认源于立足我国本土实际的实践。在司法确认的启动程序方面,须由一方当事人向人民法院申请,但具体管辖法院可逐渐扩展。在司法确认的审查程序方面,法院的审查对象应是经调解组织或调解员调解达成的调解协议,应以形式审查与实质审查并重,采用合适的审查方式积极审查。在司法确认的后段程序方面,确认调解协议有效裁定应具有消极既判力,但不予受理、驳回申请裁定不具有任何既判力,且为充分保障调解协议当事人与案外人权益,可逐渐扩展并完善司法确认的救济路径。

关键词:司法确认程序  非讼程序论  刚性程序  柔性程序  调解协议  既判力


青年论坛

1.从控制走向训导:通用人工智能的“直觉”与治理路径

作者:王沛然(复旦大学法学院博士研究生、复旦大学智慧法治实验室研究人员)

内容摘要:生成式人工智能基于概率预测进行涌现创造,而不是基于规则编码进行传统的符号输出,其标志着人工智能在意识能力上已从逻辑思考拓维至经验直觉,正向通用人工智能加速演进。大规模参数支持下的压倒性概率,使机器摆脱了对工程师预设逻辑规则的依赖,但由于深度神经网络的“直觉”机制难以清晰呈现,传统符号主义时代的可解释性规制也将从教义式的规范信条转变为实现“模型可信”的工具手段,其并非以算法为中心的完全透明,而是区分对象、目的、内容、效果的模型说明方案。通用人工智能的行为决策主要源于形而下的经验积累而非形而上的超验规定,应以强调经验的实用主义哲学为内核,从控制主义转向训导主义的治理范式:围绕“价值对齐”创新技术手段和规范机制,培育机器造福人类的终极动机;加强数据生态规范化建设,避免不良内容侵蚀机器认知框架;优化应用互动环境,注重场景分类分级监管与针对用户的规制。

关键词:生成式人工智能  通用人工智能  可解释人工智能  法律规制  价值对齐  实用主义哲学



责任编辑:刘流
本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题请与我们联系。