平台封禁行为竞争法规制的分殊与融合 

袁 波 *
 

摘要：以拒绝开放API（Application Programming Interface）接口、不予直链等为表现形式的平台封禁是近年来平台企业参与竞争、抢夺流量资源的常用手段之一。当封禁行为由大型互联网平台经营者实施时，对该行为的规制就不可避免地牵涉到反垄断法、反不正当竞争法的适用。从理论上来看，反垄断法与反不正当竞争法的价值取向和适用要件差异显著，两者在平台封禁行为的规制问题上不存在交叉重叠。然而依据最新的修法精神和司法裁判倾向，对不正当竞争的判定正逐步摒弃泛道德化的主观评价标准，更加注重分析系争行为对市场竞争机制损害，甚至在个案裁判中引入经济分析，这一重大转向使得违法性判断标准呈趋同之势，进而两者对平台封禁行为的规制实现了方法论上的融合，即恶意不兼容条款的解释适用可诉诸社会总福利标准，由此不仅弥合了反垄断法适用困境所造成的规制间隙，也避免了因反不正当竞争法泛化适用而导致对自由竞争的不当限制。

关键词：平台封禁 反垄断法 反不正当竞争法 分殊 融合

  一、反垄断法与反不正当竞争法适用的逻辑不同

反垄断法和反不正当竞争法均是针对市场失灵的矫正措施，是维护公平有序市场竞争秩序的基础法律。从价值目标和功能定位上来看，两者存在着显著差异。反垄断法的基本目标是保障自由竞争，确保所有经营者均有机会参与市场竞争，从而使得市场机制作用得到充分发挥。反不正当竞争法重在鼓励和保护公平竞争，要求经营者不得使用不正当的手段和方式进行竞争，以维护市场竞争的公平性。具体到平台封禁行为的规制，反垄断法和反不正当竞争法中均存在相应的规制依据，前者是《反垄断法》第22条第3项关于“具有市场支配地位的经营者不得没有正当理由拒绝与交易相对人进行交易”的规定，后者则指向《反不正当竞争法》第12条关于恶意不兼容行为的禁止性规定。从解释论上看，两法在价值目标和功能定位上存在差异决定了两者适用的逻辑不同，由此也划定了彼此的界限。

首先，在满足主体要件、行为要件的情况下，反垄断法以系争行为具有排除、限制竞争效果为违法性认定标准，只有系争行为损害了市场竞争，才会被认定构成垄断行为。上述判断标准依然适用于平台封禁行为的违法性判定。国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》第14条指出，分析是否构成拒绝交易，一般需要综合考虑该平台占有数据情况、其他平台的可替代性、是否存在潜在可用平台、发展竞争性平台的可行性、交易相对人对该平台的依赖程度、开放平台对该平台经营者可能造成的影响等因素。最高人民法院在奇虎诉腾讯滥用市场支配地位案中明确指出，虽然被上诉人实施的“产品不兼容”行为对用户造成了不便，但是并未导致排除或者限制竞争的明显效果。这一方面说明被上诉人实施的“产品不兼容”行为不构成反垄断法所禁止的滥用市场支配地位行为，也从另一方面佐证了被上诉人不具有市场支配地位的结论。[1]由是观之，只有封禁行为具有或者可能具有排除、限制竞争效果，才可能落入反垄断法的调整范围。

其次，与反垄断法的解释适用以市场竞争损害为核心要件不同，反不正当竞争法对平台封禁行为的规制并不以此为必需要件，而是遵循不正当竞争行为的一般认定思路，即在符合不正当竞争行为外观的条件下，须综合考虑相关行为对市场竞争秩序、其他经营者利益和消费者利益的实际影响，据此进行正当性评判，上述理念贯穿于反不正当竞争法的立法、执法和司法活动中。市场监管总局2022年发布的《反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》第21条指出：“判断是否构成本法第十三条至第二十条规定的不正当竞争行为，可以综合考虑以下因素：（一）对消费者、其他经营者合法权益以及社会公共利益的影响；（二）是否采取强制、胁迫、欺诈等手段；（三）是否违背行业惯例、商业伦理、商业道德；（四）是否违背公平、合理、无歧视的原则；（五）对技术创新、行业发展、网络生态的影响等。”最高人民法院新修订的反不正当竞争法司法解释中的多个条款也强调对不正当竞争行为的认定须进行利益衡量，在市场竞争秩序，其他经营者利益和消费者合法权益之间进行利益平衡，包括第1条关于适用一般条款的规定、第3条关于“商业道德”的阐释、第21条第2款关于“强制进行目标跳转”行为的认定等。据此可见，不管是依据一般条款还是恶意不兼容条款规制平台封禁行为，都需要遵循利益平衡原则。

综上所述，从反垄断法、反不正当竞争法中相关条款的理解和适用来看，虽然两法中均存在规制平台封禁行为的具体条款，但囿于二者有各自的价值取向和适用范围，其在平台封禁行为的法律规制问题上不存在交叉重叠关系，亦不存在适用冲突。

  二、不正当竞争的违法性判定标准呈市场化倾向

竞争方式的多样化与行为主体利益诉求的多元化，使得单一利益保护模式已无法适应保护公平竞争的现实需求，新修法强调统筹协调好公共利益、经营者权益和消费者权益的多元保护，突出对于竞争秩序和公共利益的维护，如新修法第2条第2款将损害消费者权益纳入考虑范围，第2条第2款将“扰乱市场竞争秩序”放在保护权益之前，修订过程中将“修订草案”中“市场交易”的表述修改为“竞争秩序”。[2]在上述修法精神的指引下，法院正在司法裁判中重塑不正当竞争行为判定标准，愈发关注涉诉行为对市场竞争的影响，并有日益强化之势，使得不正当竞争行为的判定标准与垄断行为的认定标准逐步趋同，即均以系争行为对市场竞争的损害为着眼点和落脚点。

司法实践中，法院对网络不正当竞争行为的判断标准日趋市场化，强调反不正当竞争法追求的不是单一的、静态的公平，而是动态的、多元的公平。在斗鱼与全民TV不正当竞争纠纷案中，武汉市中级人民法院指出在涉互联网不正当竞争纠纷中，应紧紧围绕互联网行业独有的商业模式和竞争特点，分析竞争主体行为的正当性和可责性，而非简单以损害判定竞争正当与否。对平台恶意挖角明星主播能否适用反不正当竞争法规制的问题，应深入分析网络直播行业的竞争特点，以流量为核心，认定使用他人签约主播，实质上就是直接攫取他人竞争果实——不仅仅是平台花费大量人财物所培养的优质主播资源，还包括了平台通过激烈竞争和长期经营所积累的观众及流量。同时，还结合分析涉案行为对行业、竞争秩序、竞争者以及消费者的影响，最终认定涉案行为构成不正当竞争。[3]在咪咕音乐与虾米音乐不正当竞争纠纷案中，四川省高级人民法院充分考虑了涉诉设链行为对动态竞争的影响，指出咪咕音乐公司对自己的曲库享有竞争利益，其合法权益应受法律保护，虾米音乐“设置盗链”损害了咪咕音乐公司的利益。若放任被诉设链行为的存在，允许咪咕音乐在不付出成本的情况下，不正当地利用他人曲库谋取自己的商业利益，将导致数字音乐网络服务平台不愿更多投入曲库的构建，打造规模和特色，一旦吸引用户流量的音乐资源不足，单纯的技术创新、服务升级如无源之水，因此，这种不正当竞争行为最终损害的必然是社会公众的利益。[4]在腾讯公司与世界星辉不正当竞争纠纷案中，北京知识产权法院创新地运用了“是否有利于社会总福利”的标准，提出在判断某类行为是否违反《反不正当竞争法》第2条时，除了分析该行为是否违反公认的商业道德外，亦可针对其是否有利于社会总福利进行量化分析。其进一步指出，符合公认商业道德的竞争行为通常应有利于社会总福利。一审判决虽也提及社会公共利益，但其将消费者利益等同于社会公共利益的理解显然是错误的。反不正当竞争法中所考虑的社会公共利益（或社会总福利）既包括消费者利益，亦包括经营者利益。而其中的经营者不仅包括本案双方当事人，亦包括其他同业或相关经营者。虽然视频广告过滤功能看似有利于消费者利益，但其至多仅限于现阶段利益，无论是从消费者、视频平台、广告投放者，还是浏览器经营者角度进行分析，广告过滤功能的放开只可能会损害社会总福利。[5]

  三、两法融合背景下平台封禁行为的竞争法适用

反垄断法与反不正当竞争法皆可用于规制平台封禁行为，但从现实情况看，两者的适用效果不甚理想，前者面临的问题是难以破解市场支配地位认定这一瓶颈问题，导致在无法证成主体要件的情况下难以进入滥用行为和正当理由分析环节。而后者存在适用障碍的原因是在法律适用层面没有明确的解释和细则，尤其是对何谓“恶意”缺乏明确的释义，导致不兼容条款的适用需要节制和谦抑，避免不适当压缩竞争自由的空间。[6]在两法融合的背景下，对反不正当竞争法中恶意不兼容条款解释路径的合理构建，有助于解决平台封禁行为竞争法规制所面临的上述难题。

1. 平台封禁行为的反垄断法规制面临较高的举证门槛

我国至今仍未出现一起平台封禁行为反垄断法规制的成功案例，究其原委，主要是因为滥用市场支配地位制度中的拒绝交易条款适用门槛过高，尤其是司法实践中原告往往无法举证证明被告具有市场支配地位，使得有关案件未进入滥用行为的竞争损害分析环节就已戛然而止。如表1所示，在2008年8月1日至2021年12月31日期间，我国法院共受理了16起互联网领域滥用市场支配地位纠纷案件，仅有8起案件经过实质审理，但法院都认为原告的举证不足以证明“被告在相关市场具有支配地位”，裁判结果均为“驳回全部诉讼请求”。

表1 互联网领域滥用市场支配地位纠纷案件中原告败诉原因

由此可见，在现有反垄断法分析范式保持不变的情况下，市场支配地位认定仍然是反垄断法规制平台封禁行为的最大障碍。事实上，市场支配地位认定的难题并非互联网行业所独有，其在反垄断法分析中普遍性存在。有研究机构对我国法院在2008年8月1日至2021年12月31日期间所审理的滥用市场支配地位民事诉讼纠纷案件作了统计分析，发现147起滥用市场支配地位民事纠纷案件中，仅有1起案件原告的全部诉讼请求获得法院的支持，大部分案件都是因为原告无法证明被告具有市场支配地位而败诉。[15]

2. 对“恶意”的判定可诉诸经济学上的社会总福利标准

在反垄断法适用困难的情况下，恶意不兼容条款成为竞争法规制平台封禁行为的重要途径。司法实践中，鲜有法院认定平台封禁行为构成不正当竞争，有关案例相对匮乏。从笔者所检索到的7个司法案例来看，[16]几乎都集中在安全软件企业。就裁判依据而言，有4例适用《反不正当竞争法》第2条，其余3例适用第12条。在《反不正当竞争法》第12条开始实施后的4例司法案例中，有1例适用《反不正当竞争法》第2条，[17]其余3例适用第12条，[18]但1例适用第2项，[19]另2例适用第3、4项，[20]即目前尚无案例单独以《反不正当竞争法》第12条第3项为裁判依据。由此可见，不兼容条款并未被独立适用，其解释路径和分析思路尚未形成。按照《反不正当竞争法》第12条第3项的规定，从恶意不兼容行为的构成要件要素上来看，其构成要件要素有三：一是“恶意”；二是针对的是“其他经营者合法提供的网络产品或者服务”；三是“不兼容”。其中，第二项构成要件要素易于分析和判断，“不兼容”和“恶意”成为判断的核心。

对“不兼容”的研判较好把握，从体系解释的角度，其属于网络不正当竞争条款之下的列举性条款，因而所谓不兼容，其要求达到“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”的效果，实践中可据此把握其表现形式和行为类型。例如，目前实践中出现的软件无法下载或安装、软件运行冲突（软件排斥）、禁止或限制其他网址链接正常访问等皆有可能成为“不兼容”行为的具体表现形式之一。

对“恶意”的解释适用则复杂很多，部分学者指出在该条下认定平台封禁行为正当性的关键和重点是封禁行为实施平台的主观状态，即是否系出于“恶意”妨碍或限制市场竞争秩序的运行及用户合法权益实现的目的实施封禁行为。^[21]“恶意”的具备与否决定着不兼容行为可罚性的有无，然而关于“恶意”这一认定核心，现行立法却并未对其含义进行过法律适用上的解释，且实践中也鲜有依据该项处理的封禁、不兼容案件，因此，或者可认为目前以该“恶意不兼容”条款规制平台封禁行为的可行性更多地存在于理论层面，实际适用和操作的相关细节仍亟待明确。“恶意”的认定并非通过“脑读”方式真的去探究行为人的内心想法，而是要靠客观证据来证明或由外观行为推断出主观状态，即基于客观事实得出结论——行为人除了“恶意”之外，不可能存在其他合理合法的认知状态与主观意图。^[22]举例而言，若是某一互联网平台长期实行无差别的互联互通政策，在无正当理由的情况下突然针对竞争对手实施歧视性封禁，则该行为之意图则较难落入正当认知状态，可能被认定为外显“恶意”。

  由此推演开去，对“恶意”的分析和判断须回到不正当竞争行为的判断标准上。结合前已述及的不正当竞争的违法性判定标准的市场化倾向，从利益平衡的角度出发，恶意不兼容条款的解释和适用须平衡如下三对矛盾冲突：平台自主经营权与公平竞争权的矛盾冲突、消费者短期福利与消费者长期福利的矛盾冲突、静态竞争效率与动态竞争效率的矛盾冲突。具体而言，网络服务提供者是否兼容其他经营者的产品或服务属意思自治范畴，其背后体现的是平台经营者享有自主经营权，即有权决定是否兼容、与谁兼容及其如何兼容。但在特定情况下，若平台经营者在相关市场竞争中具有举足轻重的地位，甚至构成不可或缺的基础设施，则出于对市场自由竞争或者公共利益的追求，有必要对平台经营自主权施以必要的限制，反垄断上的拒绝交易制度和电信法上的互联互通要求就是如此。那么，在互联网平台对市场竞争的影响尚未达到如此之深时，是否应当要求其承担开放共享的义务？事实上，恶意不兼容条款就是针对该情形下的平台封禁行为。对此，笔者认为须以利益平衡为原则来把握必要的限度，因为判定平台封禁构成不正当竞争导致的直接结果是平台开放共享，此举对市场竞争的影响具有两面性。一方面，平台间互联互通可以进一步释放更多红利，如带动有关领域的开放竞争、推动有关产品或服务的升级创新。另一方面，强制平台开放共享也可能减损投资和创新激励，削弱有关平台和潜在经营者参与投资研发的积极性，导致由此获得的静态效率被动态效率所带来的社会收益所抵消。因此，以恶意不兼容条款规制平台封禁行为，要平衡好静态效率与动态竞争、短期效应与长期效应之间的矛盾。对此，引入经济分析或许是较好的应对策略，即法院要在个案中查明涉诉封禁行为对市场机制运行效率的实际损益，据此进行评判。实际上，在前已述及的腾讯公司与世界星辉不正当竞争纠纷案中，法院就已充分考量广告拦截软件可能会对社会总福利产生的影响。

另需指出的是，有别于反垄断法采用仅关注消费者剩余变化的消费者福利标准，不正当竞争行为的认定应该适用社会总福利标准，即不仅要关注消费者福利的增减，更要着眼于消费者剩余和生产者剩余两者之和的最大化，这是因为生产者剩余的提升可以使企业有能力向研发投入更多资金，进而使得消费者在中长期再次受益。[23]社会总福利标准与不正当竞争认定中所考量的三元利益具有内在一致性，也是该判定标准在经济学分析层面的应然要求。

  四、结语

长期以来，学界一直在批判竞争行为正当性评判的泛道德化倾向，即完全脱离反不正当竞争法的具体文本，只以抽象的商业道德来评价某一行为的正当性。[24]反不正竞争法的修订使其在理念和制度上呈现新的阶段性特征，特别是违法性判定标准呈市场化倾向，由此呈现出其在行为判定标准上与反垄断法的部分发展性趋同和融合，也因此为引入消费者福利及社会总福利视角来判定平台封禁行为正当与否奠定了基础。更为重要的是，此等趋同及融合趋势，不仅能缓解反垄断法较难适用所导致的规制间隙，还能克服不正当竞争行为判定上的恣意性和主观性，进而提高反不正当竞争法适用的科学性、合理性和准确性。令人欣喜的是，上述见解在《禁止网络不正当竞争行为规定（公开征求意见稿）》第16条中已有迹可循，其规定：“认定经营者是否恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容，应当综合考虑以下因素：（三）不兼容行为实施对市场竞争秩序的影响；（五）不兼容行为对消费者合法权益以及社会福利的影响；”从长远来看，以平台封禁行为竞争法规制为场域展开的实践探索，可以助推反不正当竞争法与反垄断法互鉴与融合，从而为反不正当竞争法实施的现代化提供新的机遇。

* 作者简介：袁波，法学博士，上海财经大学法学院讲师，上海财经大学竞争政策与法律研究中心执行主任。本文系作者主持的国家社科基金青年项目“大数据条件下反垄断法遇到的挑战与制度因应研究”（20CFX057）的阶段性研究成果。

[1] 参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

[2] 参见孔祥俊：《论新修订〈反不正当竞争法〉的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期，第63-67页。

[3] 参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书。

[4] 参见四川省高级人民法院（2021）川知民终2116号民事判决书。

[5] 参见北京知识产权法院（2018）京73民终558号民事判决书。

[6] 孔祥俊：《网络恶意不兼容的法律构造与规制逻辑——基于<反不正当竞争法>互联网专条的展开》，载《现代法学》2021年第5期，第142页。

[7] 参见最高人民法院（2010）高民终字第489号民事判决书。

[8] 参见最高人民法院（2013）民三终字第4号民事判决书。

[9] 参见最高人民法院（2015）高民(知)终字第1035号民事判决书。

[10] 参见黑龙江省哈尔滨市中级人民法院（2015）哈知初字第8号民事判决书。

[11] 参见最高人民法院（2017）最高法民申4955号民事裁定书。

[12] 参见广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初250号民事判决书。

[13] 参见广东省高级人民法院（2018）粤民终552号民事判决书。

[14] 参见广东省高级人民法院（2018）粤民终712号民事判决书。

[15] 参见刘延喜、吴贝纯：《中国十三年滥用市场支配地位-民事诉讼案例研究报告》，https://mp.weixin.qq.com/s/pTYe_--kQTc_y5SmqtBhPg，2023年4月7日访问。

[16] 笔者在“中国裁判文书网”“威科现行”“北大法宝”平台以关键词“干扰、恶意不兼容”“实施不兼容”“互联网、不兼容”“产品不兼容”进行全文搜索并二次核对，数据收集截止于2023年5月26日，共获得7份民事判决书（同一案件经历多个审判程序的以一个案件计算），若以《反不正当竞争法》第12条开始实施为起算日（2018年1月1日），共获得4份民，本文的实证研究并非全数据研究，但从统计结果看，即便未公开的文书数量翻倍也不会影响本事判决书。由于上述检索平台并未收录所有的判决书文的结论。

[17] 参见杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1079号民事判决书。

[18] 参见北京知识产权法院（2021）京73民终918号民事判决书、广州知识产权法院（2021）粤73民终153号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终1105号民事判决书。

[19] 参见北京知识产权法院（2021）京73民终918号民事判决书。

[20] 参见广州知识产权法院（2021）粤73民终153号民事判决书、北京知识产权法院（2019）京73民终1105号民事判决书。

^[21] 焦海涛：《互联网不兼容行为的规制路径选择》，载《财经法学》2020年第5期；陈兵、赵青：《〈反不正当竞争法〉下互联网平台“封禁”行为考辨——以消费者（用户）合法权益保护为中心》，载《中国应用法学》2020年第4期。

^[22] 焦海涛：《互联网不兼容行为中 “恶意” 的解释与认定》，载《法学家》2022年第4期，第125页。

[23] [德]乌尔里希·施瓦尔贝、丹尼尔·齐默尔：《卡特尔法与经济学》，顾一泉、刘旭译，法律出版社2014年版，第14页。

[24] 参见蒋舸：《竞争行为正当性评价中的商业惯例因素》，载《法学评论》2019年第2期；张占江：《论反不正当竞争法的谦抑性》，载《法学》2019年第3期。