疑难案件、司法判决与实质权衡 陈 坤

摘要：在疑难案件的审理中，经常可以发现，一些法律规则之外的因素影响了司法判决的做出。如何认识与评价这一现象？这些因素是否不可避免？如果是，这是否就意味着司法判决失去了客观性、确定性与合法性？文章通过考察几个中国司法实践中所出现的疑难案件，以及一些理论上的探讨，回答了上述问题，并得出结论：在疑难案件中，一个完整的法律论证必然要将某些法律之外的因素涵括进来；或者说，一个包含了法外因素的论证将更为真实、更为完整，从而也是更值得被接受的。

怀柔远人：中葡法文化初交汇 汪清阳

摘要：自然境遇不同，所衍生的法文化亦不相同。中华法文化坚信良好的秩序应由“礼”加以维持，葡萄牙法文化则崇尚私权保护以构建稳定的秩序。差异巨大的两种法文化，在16世纪中期初汇于“华夷交涉”的澳门，却未产生激烈的冲突，更未融合成一种崭新的文化。其直接原因是明清政府“建城、设官、自治”的治澳之策确实起到文化隔离、防御之效果，而深层次原因是具丰富“仁爱”底蕴的中华法文化以其宽广之胸怀包容着葡人的风俗习惯与行事准则。

司法修辞方法在社会正义实现中的作用 侯学勇

摘要：人们关于社会正义的认识是多元的，这要求居间作出的司法判决应当经得起理性论证的检验，以防范法官选择正义立场时的任意。经得起理性检验的判决又必须借助修辞方法的使用，才能使其为判决不利方接受。在社会正义的司法实现过程中，修辞具有重要的方法论作用，但它必须在法律论证框架下使用，才符合其秉承善意而加以应用的本质。

法官视角中的能动司法 关 倩

摘要：能动司法是司法创造力的体现。在美国，这种司法能动的突出表现形式是司法审查权，通过多年的案例发展，美国已经形成了较为完备的司法审查体制。在英国，至今法院尚无对立法的审查权。但在英美法系国家，由于有判例法传统，法官的司法能动性相对较大，在案件审理中，区分相似案件事实和不断发展法律规则是法官司法技术的重要组成部分。英美法系的司法能动对我国司法实践具有积极的借鉴意义。在我国，司法能动在审判领域的主要表现形式是最高法院司法解释、个案法官法律论证，其主线是政策考量与法律考量，也可称之为社会效果考量与法律效果考量。

论社会宪政 李海平

摘要：社会宪政既不同于传统的国家宪政，也不同于所谓的“新宪政”论，它是以规范和调控社会公权力为核心的宪政形式。国家公共领域和社会公共领域并存的公共领域二元化结构是社会宪政的社会学基础，社会公权力和人性尊严的密切相关是社会宪政的价值论基础，人性的善恶双重性是社会宪政的人性论基础，国家宪政对社会宪政的兼容性是社会宪政的政治学基础。在价值层面，社会宪政遵循民主、法治、人权的基本理念；在制度层面，社会宪政主要由社会民主制度、社会公权力制约制度和社会公权力保障人权制度构成。在全球“社团革命”浪潮冲击下，社会宪政是我国宪政建设的重要组成部分。

论国际人权法对国际刑法的影响 盛红生

摘要：冷战结束后，国际人权法获得了较为广阔的生长空间，国际刑法也进入复兴和快速发展的阶段。国际人权法对国际刑法各个领域的影响都十分明显，从基本原则到具体规则，从实体法到程序法，从刑罚制度设计到刑罚的执行，并努力在保护被害人与保障被告人权利两者之间保持微妙的平衡。然而，透过国际人权法推动国际刑法发展的帷幔，不难发现其背后“人权”和“主权”之间的紧张博弈：为保护人权，国际人权法引领着国际刑法试图突破国家领土的藩篱进而穿透国家主权的坚硬“铠甲”；国家则奋力祭起“主权”大旗并诉诸“司法独立”的坚固盾牌，抵御某些外部政治实体利用国际刑事司法机构干涉其内政、侵蚀其“司法独立”，以最大限度地维护国家利益。

商法的独立性与商事审判的独立化 赵万一

摘要：商事审判独立化既是商法独立性的必然要求和主要标志，同时也是实现商法独立性的重要保障，没有商事审判的独立化就没有真正意义上的商法独立。实现商事审判独立化的关键首先在于确立独立的商事审判理念，这些理念主要包括重效率的审判理念、侧重动态保护和强调利益均衡的审判理念、尊重当事人意思自治的审判理念及促进商事交易效率与安全并重的理念等。在商事审判程序的具体设计上，应当在充分把握商事审判特殊性的基础上，建立独立的法官队伍并对法官的自由裁量权做出必要限制，注重法院司法能动性的发挥，确立商事惯例和商事判例作为法律渊源的地位和作用，注意发挥诉讼替代程序在商事纠纷争议解决中的作用，强化诚信原则在商事裁判中的独特作用，充分尊重国际惯例在商事审判中的作用。

刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合——论刑事司法改革对现代刑罚观的应然回应 蔡维力

摘要：现代刑罚目的在报应观与预防观相结合的基础上呈现惩罚、威慑、矫正、补偿多元化发展趋势，刑罚方法相对个别化原则开始盛行，从而确立了现代刑罚观。在我国刑事司法改革中，我们应当正确认识刑事实体法与程序法的关系，对现代刑罚观做出应然的回应，应和刑事诉讼多元目的与多元价值追求，促成刑事诉讼程序多元化，实现刑事程序多元化与刑罚相对个别化的契合。

银监会法律性质研究 陈云良、陈 婷

摘要：2003年中国银监会的成立是我国金融监管机制步向专业化与法治化的一个重要举措。但银监会“国务院直属正部级事业单位”的现有定位广受诟病。“事业单位”的定性使国务院组成部门、直属机构和事业单位的界限变得模糊不清；“正部级”的冠名使得行政级别的设置进一步强化；“国务院直属”的设置模式无法保证银监会监管的独立性。从银监会的专业性、独立性、权力混合性及其履行职责的性质来看，其应当定性为国家经济调制机关。

生态文明社会调节机制：立法评估与制度重塑 郑少华、齐 萌

摘要：生态文明社会调节机制是否完善，直接关系到生态文明建设的成败。而生态文明社会调节机制的法律体系是一个纷繁复杂的法律系统，包括从中央到地方的法律、法规和其它规范性文件。通过运用要素量化评估法，并辅之以法律解释学的价值判断，可以有效地发现生态文明社会调节法律体系的问题和缺陷，进而提出完善该法律体系和加强生态文明法制建设的建议。

把证据学打造成全人类的科学——三论实质证据观 裴苍龄

摘要：事实是一切学科的对象。事实不是陈述、命题、描述和断定。事实是指客观外界存在或不存在、发生或未发生的全部情况和过程。事实可分为如下类型：一、静态事实和动态事实；二、积极事实和消极事实；三、自然事实和人为事实；四、历史事实和当前事实。事实有四大功能，即认识的基础、证明的根据、检验的标准、思想的指南。事实有两重属性：一为客观性；二为关联性。证据也有两重属性。证据的客观性指的还是事实的客观性，证据的关联性指的也还是事实的关联性。可见，事实就是证据。事实有四大功能，证据自然也有四大功能。证据不限于司法工作需要，全人类都需要。因此，要把证据学打造成全人类的科学。

法人分类模式的立法选择 蔡立东

摘要：法人分类模式有“职能主义”和“结构主义”之别，《民法通则》采“职能主义法人分类模式”，根据法人在国家构想的社会整体结构中担当的职能，将法人分为企业法人和非企业法人。这种分类模式渊源于我国法人制度立法的问题意识、立法之时面对的具体问题以及法律科学的发展水平，无法实现其意欲的分类目的，不能解决法人制度真正面对的问题，也无法为法人制度立法提供有效支架。我国未来民法典应回归“结构主义法人分类模式”，并以其为主轴设计民法中关于法人制度的规则。

大规模侵权损害赔偿基金：基本原理与制度构建 张新宝、岳业鹏

摘要：在风险社会背景下，大规模侵权造成的众多受害人的救济需求及对社会稳定形成的压力，需要建立符合中国国情的救济模式及社会管理思路的创新。赔偿基金是实践证明的行之有效的应对大规模侵权事件的技术性方案，建议由国务院尽快制定《大规模侵权损害赔偿基金条例》，明确规定赔偿基金的设立机制、运行规范、赔偿标准及与民事诉讼等救济途径的关系等重大问题，实现赔偿基金的制度化、规范化。被侵权人选择赔偿基金的救济方式，应当签订和解协议，放弃提起民事诉讼的权利。

论专利申请人之现有技术披露义务 梁志文

摘要：问题专利产生了严重的社会后果，提高专利授权质量具有迫切性。高质量的现有技术检索是提高专利授权质量的前提，这在专利申请数量巨大的背景下显得尤为重要。专利申请人及其代理人在专利审查过程中，应向专利审查部门依诚信原则披露其所知悉的、对申请案之可专利性具有关键性价值的参考资料。建立具有法律效力的现有技术披露义务符合专利制度的立法目的和利益平衡原则，节约现有技术检索的社会成本，从而保障专利审查中现有技术检索的质量。我国《专利法》第36条规定了该义务，但没有规定相应的法律后果。我国应通过立法和司法两方面来完善申请人的现有技术披露义务。

民事诉讼法上的“利害关系人”之界定 李喜莲

摘要：因我国民事诉讼立法及相关司法解释对利害关系人的概念缺乏明确界定，学者们在注解相关条文中的“利害关系人”时亦见解不一，故难以厘清“利害关系人”与“当事人”、“案外人”等概念之间的关系。实务界因缺乏明确的法律依据和正确的理论指引，在利害关系人之诉权保护及确定审判权作用范围等问题上不时遭遇操作障碍。就制定法上概念、术语的精确化而言，司法解释比法条定义更具灵活性和针对性，更能适用变化多样的法律关系。为了保护利害关系人的合法权益，保障民事诉讼的正常运行，最高人民法院应根据一般民事案件的私益性、对抗性，非讼案件的公益性，执行案件兼顾第三人利益之特点，出台相关司法解释，对通常诉讼程序、非讼程序和执行程序中的利害关系人分别作出界定。

论家事审判机构之专门化——以家事法院（庭）为中心的比较分析 陈爱武

摘要：为了家事纠纷的妥当解决，很多国家建立了以家事法院（庭）为核心的家事审判专门机构。家事审判机构的专门化取决于多个因素：以离婚为核心的家庭事件不断增多，离婚率持续上升；家事事件日益复杂化；既有的审判程序不适合处理家事案件；传统法院（庭）在处理家事案件中存在局限性。建立专门化的家事审判机构不仅能更好的实现家事纠纷解决中的实质正义和综合效益，而且还能有效地保护未成年子女的合法权益。在我国家事纠纷数量居高不下、纠纷复杂程度日益提高、纠纷解决难度不断增大的背景下，我国也应当进行家事审判机构专门化的改革，建立符合我国需求的家事法院（庭）制度。

论国际投资仲裁中贿赂行为的证明标准 王海浪

摘要：对于贿赂行为的证明标准，国际投资仲裁庭的倾向是从回避到明确借鉴传统商事仲裁中的“更高证明标准”。然而，国际投资仲裁与国际商事仲裁存在较大的区别。支持国际商事仲裁庭采用“更高证明标准”的传统理由及潜在动机在国际投资仲裁中并不存在。因此，在国际投资仲裁中采用“更高证明标准”的法律依据不足。建议中国在BIT中将贿赂作为不可仲裁的投资争端事项之一加以规定，或者明确规定应采纳的证明标准。如中国作为被申请方参加国际投资仲裁程序，应该主动与仲裁庭讨论关于贿赂的证明标准问题，以争取有利条件。

日本专利权当然无效抗辩原则及其启示 李 扬

摘要：当然无效抗辩是指，在专利权侵权民事诉讼中，被告可以直接主张原告专利权“当然无效”因而抗辩自己的行为不侵害其专利权。当然无效抗辩具有独立价值，它赋予了法院在个案中认定专利权是否存在无效理由的权力。当然无效抗辩的提出只要具备专利权无效理由这个要件即可，但在除斥期间经过后，被告无权再提出当然无效抗辩，专利权无效审理非适格请求人在专利侵权诉讼中也可以主张当然无效抗辩。由于宪政体制、司法体制等多方面的原因，在暂时尚未具备采纳美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件的情况下，作为一个过渡性的措施，在专利权确权机制方面，我国专利法有必要吸纳当然无效抗辩。

美国证据排除规则的衰变及其启示 姚 莉

摘要：2009年1月的Herring v. United States案判决是近年来美国联邦最高法院关于证据排除规则方面影响最大的判决，它确立了“过失行为所得非法证据不适用证据排除”的新规则。该判决以其不同以往任何案例的特殊性引发了关于证据排除的存在必要性、适用范围、审查模式等一系列问题的理论探讨和实务争议。以该判决前后美国联邦最高法院的态度转变和学界回应为鉴，我国证据排除规则的确立应定位于阻吓违法行为，以过错原则为判断标准，并配合职务监督方式施行。

经义决狱与汉代衡平法的形成和发展 程政举

摘要：汉代经义决狱是以《春秋》、《诗经》等儒家经典中有关法律适用的记述，以及有关历史事件、客观事物的记述中所体现的“义理”判决案件，进而弥补当代立法之不足，发展、完善汉代法律的一种司法实践活动。经学理论是对先秦社会实践经验的总结，是集体智慧的结晶，具有公平、正义的成分。经义决狱的产生与汉代经学研究密不可分。经学研究的产生、兴盛为经义决狱的产生、发展提供了理论基础和社会基础。儒家经典中所体现的“义理”具有公平、正义、理性的特点，符合时宜、事宜之意，依之所作的具有拘束力的判决，进而形成有拘束力的判例、判令可称之为汉代衡平法。

日本裁判员制度的意义与课题 田口守一著、付玉明译

摘要：裁判员制度是日本国民参与审判的形式，是日本实现司法民主和完善法治的重要举措，也是战后60年来日本最大规模的司法改革动作。对实行临近两年的裁判员制度进行回顾和检视，可以发现裁判员制度的确是行走在既定的轨道上，初步实现了预定目标，但是未来仍将面临实践的挑战和考验。归根结底，是人的问题，国民的理解和参与是裁判员制度的最终保障。